Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2014 г. N 19АП-6636/14

город Воронеж

10 декабря 2014 г.

Дело N А48-2043/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 5 декабря 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 декабря 2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Семенюта Е.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Малыгиной Е.Г.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Пантелеевой Людмилы Юрьевны: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: Горлова С.В., представителя по доверенности N 1489/03 от 17.04.2014;

от индивидуального предпринимателя Бурыкина О.Н.: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от МБОУ "Знаменская средняя общеобразовательная школа" Орловского района: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (г.Орел, ул.Салтыкова-Щедрина, д.21, ОГРН 1025700826029) на решение Арбитражного суда Орловской области от 17.09.2014 по делу N А48-2043/2014 (судья Клименко Е.В.) по заявлению индивидуального предпринимателя Пантелеевой Людмилы Юрьевны (г.Орел, ОГРНИП 312574005900077) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области о признании недействительным решения от 12.05.2014 по делу N 201-14/03,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Пантелеева Людмила Юрьевна (далее- заявитель, ИП Пантелеева Л.Ю.) обратилась в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (УФАС по Орловской области, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 12.05.2014 по делу N 201-14/03ГЗж о нарушении законодательства о закупках.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуального предпринимателя Бурыкина О.Н. (г.Орел), МБОУ "Знаменская средняя общеобразовательная школа" Орловского района (Орловская область пгт. Знаменка, ул. Школьная, 8).

Решением суда от 17.09.2014 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что допуски конкурсной комиссией заказчика ИП Пантелеевой Л.Ю. и ИП Ситкиной Н.А. к конкурсу является необоснованными, что является нарушением ч. 7 ст. 56 Закона. Поскольку ИП Пантелеевой Л.Ю. и ИП Ситкиной Н.А. представлен не один контракт (договор), цена которого составила не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится конкурс с ограниченным участием, а несколько контрактов, чья суммарная стоимость превысила 203-й предел начальной (максимальной) цены контракта, то дополнительное условие участниками закупки не соблюдено. Законодатель указывает однозначно на один контракт ранее исполненный УЗ, стоимость которого составляет не менее 20 % начальной (максимальной) цены контракта. Рассмотрение заявок УЗ на соответствие требованиям конкурсной документации не основано на Законе. Отсутствие в конкурсной документации конкретного объема материальных ресурсов, предъявляемый к УЗ является нарушением ч. 5 ст. 56 Закона. При проведении конкурса учитывается не наличие у УЗ каких-либо материальных ресурсов, а их соответствие требованиям к таким материальным ресурсам, которые должны быть установлены в конкурсной документации и не при поставке товара, а конкретно при выполнении работ, производства товаров, оказании услуг. Заказчиком не был установлен объем данного оборудования, следовательно у конкурсной комиссии не было фактической и законной возможности сравнить УЗ по объему материальных ресурсов, которые предусмотрены Постановлением N 1089.

В отзыве на жалобу Индивидуальный предприниматель Пантелеева Людмила Юрьевна указывает, что довод Управления, что необходимый уровень квалификации должен быть подтвержден только одним ранее исполненным контрактом, является ошибочным, поскольку законодательно установлена возможность подтверждения наличия необходимого уровня квалификации не одним договором, а несколькими. Нормы, устанавливающей, что необходимый уровень квалификации должен быть подтвержден только одним ранее исполненным контрактом, стоимость которого составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс с ограниченным участием, действующее законодательство РФ не содержит.

В судебное заседание индивидуальный предприниматель Пантелеева Людмила Юрьевна, индивидуальный предприниматель Бурыкин О.Н. и МБОУ "Знаменская средняя общеобразовательная школа" Орловского района не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 31.03.2014 на официальном сайте Российской федерации в сети Интернет на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru МБОУ "Знаменская средняя общеобразовательная школа" Орловского района Орловской области было размещено извещение N 0354300076514000005 о проведении совместных торгов в форме конкурса с ограниченным участием на поставку молока и молочных продуктов (молоко 3,2%, сметана 20%, творог 9%, масло сливочное 72,5%, сыр твердых сортов жирность не менее 50%). Начальная (максимальная) цена контракта -3 469 946,76 руб.

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 18.04.2014 на участие в конкурсе было подано четыре заявки.

В соответствии с протоколом предквалификационного отбора от 22.04.2014 конкурсной комиссией заказчика принято решение о несоответствии заявки ИП Козловой И.Н. требованиям законодательства о закупках и конкурсной документации.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе от 24.04.2014 по результатам рассмотрения трех заявок комиссия заказчика приняла решение о несоответствии заявки ИП Бурыкина О.Н. требованиям конкурсной документации, а по результатам рассмотрения двух оставшихся заявок (ИП Пантелеевой Л.Ю. и ИП Ситкиной Н.А.), победителем конкурса признана ИП Пантелеева Л.Ю., которая предложила лучшие условия исполнения контракта на основании критериев, указанных в конкурсной документации, и ее заявке на участие в конкурсе присвоен первый номер.

30.04.2014 ИП Козлова И.Н. обратилась с жалобой в УФАС по Орловской области с требованием провести проверку действий конкурсной комиссии и отменить результаты конкурса.

Решением по делу N 192 -14/03 ГЗж о нарушении законодательства о закупках от 12.05.2014 жалоба ИП Козловой И.Н. признана необоснованной.

05.05.2014 ИП Бурыкин ОН. обратился с жалобой УФАС по Орловской области с требованием провести проверку действий конкурсной комиссии и отменить результаты конкурса.

В жалобе заявитель указал, что конкурсная комиссия заказчика при проведении предквалификационного отбора участников закупки необоснованно приняла решение о соответствии заявок ИП Пантелеевой Л.Ю. и ИП Ситкиной Н.А, требованиям конкурсной документации, так как в документах, содержащихся в заявке ИП Пантелеевой Л.Ю. и ИП Ситкиной Н.А., отсутствует ранее исполненный контракт, цена которого не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении конкурса, что не соответствует требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1089 "Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

При этом, Бурыкин О.Н. не отрицал, что в его заявке отсутствуют акты выполненных работ, что послужило основанием для признания его заявки не соответствующей требованиям конкурсной документации.

Решением по делу N 201-14/03 ГЗж о нарушении законодательства о закупках от 12.05.2014 жалоба ИП Бурыкина О.Н. признана обоснованной, действия заказчика признаны нарушающими ч.5, 7 ст. 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечение государственных и муниципальных нужд", заказчику выдано предписание, обязательное для исполнения, об отмене протоколов, составленных в ходе определения поставщика, аннулирования конкурса и проведения процедуры закупки в соответствии с требованиями закона.

Считая решение УФАС по делу N 201-14/03 ГЗж недействительным, ИП Пантелеева Людмила Юрьевна обратилась в Арбитражный суд Орловской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что ИП Пантелеевой Л.Ю. было соблюдено дополнительное требование, установленное в конкурсной документации. В подтверждение соблюдения требования заявителем к заявке об участии в конкурсе было представлено информационное письмо о перечне используемого имущества и оборудования. Довод антимонопольного органа, что отсутствие в конкурсной документации конкретного перечня материальных ресурсов, могло повлечь ограничение количества участников закупки, носит предположительный характер.

Апелляционная коллегия считает выводы суда области верными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон N 44-ФЗ.

Частью 1 статьи 56 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор.

Пунктом 1 части 2 статьи 56 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик осуществляет закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием, в том числе, в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В оспариваемом решении антимонопольный орган пришел к выводу, что заказчик нарушил ч.5, 7 ст. 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечение государственных и муниципальных нужд".

Так, было указано, что поскольку Пантелеевой Л.Ю. и Ситкиной Н.А. представлен не один контракт (договор), цена которого составила не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится конкурс с ограниченным участием, а несколько контактов, чья суммарная стоимость превысила 20%-й предел начальной (максимальной) цены контракта, то дополнительное условие участниками закупки не соблюдено.

Как предусмотрено в ч. 7 ст. 56 Закона, заказчиком проводится предквалификационный отбор с целью выявления участников закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с ч. 4 данной статьи. Предквалификационный отбор должен быть проведен в течение не более чем 10 рабочих дней с даты вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе с ограниченным участием и (или) даты открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в таком конкурсе;

Как следует из материалов дела, в п.16 Информационной карты конкурса указано следующее: "Требование о наличии опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации (в соответствии с п.3 ч.2 ст.31 Федерального закона N 44-ФЗ)".

Одним из дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки отдельных товаров, работ, услуг, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации (установлены постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1089), является наличие опыта исполнения контракта, договора на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, в течение 3 лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс с ограниченным участием.

В соответствии с пунктом 1 Перечня документов, которые подтверждают соответствие участников закупки дополнительным требованиям, утвержденного постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1089, участником конкурса должна быть предоставлена "копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ", - участник конкурса может представить копии нескольких ранее исполненных контрактов, договоров, суммарная стоимость которых составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится конкурс с ограниченным участием.

Как подтверждается материалами дела и было установлено судом области, индивидуальным предпринимателем Пантелеевой Л.Ю. к заявке об участии в конкурсе были представлены копии 11 договоров на общую сумму 872 055 руб. 70 коп.

В период с 26.09.2013 по 01.10.2013 ИП Пантелеева Л.Ю. заключила 10 договоров с дошкольными образовательными учреждениями г.Орла на поставку молочных продуктов (сыра, кефира, сметаны, молока) со сроком действия с 01.10.2013 по 31.12.2013 на общую сумму 820 790 руб. 70 коп.

На момент подачи заявки об участии в конкурсе ИП Пантелеева Л.Ю. исполнила их на сумму 716 642 руб. 70 коп., при том, что 20% от начальной цены контракта, на право заключить который проводится конкурс с ограниченным участием, составляет 693 989,36 руб.

Исполнение данных договоров на сумму 716 642 руб. 70 коп. подтверждено Пантелеевой Л.Ю. информационным письмом, а также актами об исполнении государственного или муниципального контакта.

Таким образом, исходя из толкования пункта 1 Перечня документов, которые подтверждают соответствие участников закупки дополнительным требованиям, п.16 Информационной карты конкурса, учитывая, что 10 договоров были заключены и исполнялись в одном периоде - 4 квартале 2013 года, Пантелеевой Л.Ю. было соблюдено дополнительное требование, установленное в конкурсной документации МБОУ "Знаменская средняя общеобразовательная школа".

Пункт 41 Письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28и-1889 определяет, что в соответствии с пунктом 1 Дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки отдельных товаров, работ, услуг, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. N 1089, необходимо наличие у участника закупки опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта, договора на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, указанных в перечне случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, в течение 3 лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе. При этом стоимость каждого (одного) ранее исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс с ограниченным участием. Таким образом, достаточно наличие одного контракта (договора) при условии его соответствия указанным требованиям.

Вместе с тем Письмо Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28и-1889 не может быть учтено при рассмотрении настоящего спора, поскольку позиция Департамента развития контрактной системы Минэкономразвития России была сообщена на поступившие от заказчиков Краснодарского края во время проведения практической конференции вопросы о порядке применения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" 30.09.2014, то есть после проведения конкурса и принятия оспариваемого в настоящем споре решения УФАС.

В своем решении антимонопольный орган пришел к выводу, что в пунктах 16, 21 Информационной карты конкурсной документации и описании дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, отсутствует объем материальных ресурсов, предъявляемый к участникам закупки, что не соответствует требованиям постановления N 1089.

Как подтверждается материалами дела, из п.2 Дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки отдельных товаров, работ, услуг, следует, что одним из таких требований является наличие собственного и (или) арендованного на срок исполнения контракта, договора оборудования и других материальных ресурсов, а также прав на результаты интеллектуальной деятельности в объеме, установленном конкурсной документацией, необходимом для надлежащего и своевременного исполнения контракта, договора.

Согласно ч.6 ст.56 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в конкурсе с ограниченным участием должна содержать документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям, или заверенные участником закупки копии таких документов.

В соответствии с ч.3 ст.31 Закона N 44-ФЗ перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Как следует из Перечня документов, которые подтверждают соответствие участников закупки Дополнительным требованиям, предъявляемым к участникам закупки отдельных товаров, работ, услуг, к таким документам в том числе относятся:

- перечень оборудования и других материальных ресурсов, сформированный в зависимости от вида работ (п.2);

- перечень находящегося в собственности, аренде (лизинге) технологического и иного оборудования, необходимого для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг с указанием его производственных мощностей в сутки (п.5);

- копии инвентарных карточек учета объектов основных средств унифицированной формы N ОС-6, в том числе на технологическое оборудование, необходимое для производства выполняемых работ, являющихся предметом конкурса (п.6).

Согласно ч.8 ст.31 Закона N 44-ФЗ комиссия по осуществлению закупок проверяет соответствие участников закупок требованиям, указанным в п. п. 1, 2 и 6 ч.1 указанной статьи, и в отношении отдельных видов закупок товаров, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с ч.2 рассматриваемой статьи, если такие требования установлены Правительством Российской Федерации, а также вправе проверять соответствие участников закупок требованиям, указанным в п.п. 3 - 5, 7 - 9 ч.1 указанной статьи.

Пункт 2 Дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки отдельных товаров, работ, услуг, определяет, что одним из таких требований является наличие собственного и (или) арендованного на срок исполнения контракта, договора оборудования и других материальных ресурсов, а также прав на результаты интеллектуальной деятельности в объеме, установленном конкурсной документацией, необходимом для надлежащего и своевременного исполнения контракта, договора.

В соответствии с ч.5 ст. 56 Закона извещение о проведении конкурса с ограниченным участием и конкурсная документация наряду с информацией, предусмотренной ст.ст.49 и 50 Закона, должны содержать указание на установленные в соответствии с ч.4 ст.56 Закона дополнительные требования к участникам закупки.

В подтверждение соблюдения этого требования Пантелеевой Л.Ю. к заявке об участии в конкурсе было представлено информационное письмо о перечне используемого имущества и оборудования (т.1, л.д.47).

Из данного письма следует, что ИП Пантелеева Л.Ю. для выполнения условий конкурса будет использовать складское помещение площадью 50 кв.м., холодильные среднетемпературные и низкотемпературные камеры, транспортные средства в количестве 5 единиц для перевозки продукции с поддержанием необходимого температурного режима.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ИП Пантелеевой Л.Ю. были надлежащим образом выполнены изложенные выше требования закона и Дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки отдельных товаров, работ, услуг.

Вместе с тем, антимонопольный орган в своем решении указал, что отсутствие в конкурсной документации конкретного объема материальных ресурсов, предъявляемый к УЗ является нарушением ч.5 ст.56 Закона и содержит признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4.2 ст.7.30 КоАП РФ.

Данный вывод антимонопольного органа нельзя признать верным, поскольку он основан на неверном толковании положений ч.5 ст.56 Закона, которая не предусматривает и не определяет указание конкретного объема материальных ресурсов, предъявляемых к УЗ.

Доказательств обратного заинтересованным лицом ни в суд области, ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

Факт того, что предписание антимонопольного органа заявителем не было обжаловано не влияет на проверку законности оспариваемого в настоящем споре решения.

Остальные доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своих позиций при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 12.05.2014 по делу N 201-14/03 ГЗж о нарушении законодательства о закупках является недействительным.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, антимонопольным органом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 17.09.2014 по делу N А48-2043/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Е.А. Семенюта Н.Д. Миронцева