Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 27 января 2014 г. N Ф10-4116/13 по делу N А09-289/2013

г. Калуга

27 января 2014 г.

Дело N А09-289/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего	Козелкина И.И. Шильненковой М.В. Толкачевой И.Ю.
судей
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи: при участии в заседании:	Коваленко А.С.
от истца:	Ухаревой Е.А. - представителя (доверенность N 92 от 20.01.2014);
от ответчика:	Питерской Н.Н. - представителя (доверенность б/н от 11.02.2013),

рассмотрев в открытом судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Брянской области кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Абсолютстрой", г.Брянск, на решение Арбитражного суда Брянской области от 30 апреля 2013 года и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02 сентября 2013 года по делу N А09-289/2013,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Хлебмаркет" (далее - ООО "Хлебмаркет", истец), ИНН 3235000526, ОГРН 1023201288714, обратилось в Арбитражный суд Брянской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Абсолютстрой" (далее - ООО "Абсолютстрой", ответчик), ИНН 3250058224, ОГРН 105324017067, о расторжении договора от 29.05.2012 N 17/2 и взыскании 6 954 459 рублей, в том числе: 4 095 673 рубля неотработанного аванса, 2 778 786 рублей неустойки и 80 000 рублей расходов на проведение досудебной экспертизы.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 30 апреля 2013 года (судья Д.В. Азаров) исковые требования удовлетворены.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02 сентября 2013 года (Волкова Ю.А., Капустина Л.А., Каструба М.В.) решение суда оставлено без изменения.

Не соглашаясь с вынесенными судебными актами, общество с ограниченной ответственностью "Абсолютстрой" обратилось в Федеральный арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит об отмене указанных судебных актов.

При этом заявитель жалобы ссылается на то, что истцом не доказан факт исполнения ООО "Хлебмаркет" обязательств по предоставлению необходимой для выполнения работ по договору N 17/2 от 29.05.2012 подготовленной строительной площадки. Кроме того, истцом не перечислен в установленный договором срок аванс. По мнению заявителя жалобы, истцом не доказано нарушение ответчиком существенных условий договора, в связи, с чем требования о расторжении договора по основаниям нарушения ответчиком его условий являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению. Заявитель жалобы указывает, что экспертное заключение ООО "Независимая испытательная строительная лаборатория "РемСтрой" N 1/13-Э от 15.01.2013 является ненадлежащим доказательством по делу, в нем допущены ошибки, имеются недостатки и неточности, экспертом даются ссылки на отмененные и несуществующие нормативные документы. Заявитель жалобы указывает, что судом не было рассмотрено его ходатайство о назначении экспертизы по делу.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам.

Представитель истца возражал против доводов кассационной жалобы, считает вынесенные судебные акты законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей истца и ответчика, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, суд кассационной инстанции находит судебные акты судов первой и апелляционной инстанций подлежащими отмене по следующим основаниям.

Как установлено арбитражным судом и следует из материалов дела, между ООО "Хлебмаркет" (заказчик) и ООО "Абсолютстрой" (подрядчик) заключен договор от 29.05.2012 N 17/2, по условиям которого ООО "Абсолютстрой" обязалось выполнить работы по строительству 2-х уровневой мансарды над 2-х этажным зданием офиса ООО "Хлебмаркет" по адресу: г.Брянск, пр-т Московский, 49, площадью 543 кв. м, по цене 16 540 рублей/кв. м, а также устройство балконов и технических помещений площадью 23 кв. м по цене 13 700 рублей/кв. м общей стоимостью 9 296 320 рублей.

В соответствии с дополнительным соглашением от 04.10.2012 общая сумма договора уменьшена на 215 229 рублей.

Объем работ определен приложением к договору.

Сроки выполнения работ определены сторонами в пункте 3.1 договора: в течение 100 дней с момента предоставления подготовленной строительной площадки.

В пункте 4.3 договора отражено, что размер аванса обеспечения исполнения договора составляет 50% от начальной цены договора.

Во исполнение договорных обязательств заказчиком на расчетный счет подрядчика 03.07.2012, 06.07.2012, 08.08.2012 и 31.10.2012 были перечислены денежные средства на общую сумму 6 648 160 рублей в качестве авансовых платежей, что подтверждается платежными поручениями N N 158, 173, 191, 292.

Заказчик письмами от 06.09.2012 N 114, от 27.09.2012 N 124 и от 13.11.2012 N 146 неоднократно уведомлял подрядчика о несоблюдении им своих обязательств и нарушении графика выполнения работ по настоящему договору.

Письмом N 68 от 19.11.2012 подрядчик направил в адрес заказчика акт сдачи-приемки выполненных работ по договору от 29.05.2012 N 17/2 на сумму 8 461 091 рубль.

Заказчиком в адрес подрядчика было направлено уведомление N 164 от 10.12.2012 об отказе от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по договору от 29.05.2012 N 17/2, со ссылкой на то, что акт содержал не достоверную информацию относительно объема, качества и стоимости выполненных работ.

Поскольку в установленные договором сроки работы выполнены не были, заказчик направил в адрес подрядчика предложение о расторжении договора N 157 от 23.11.2012.

Предложение заказчика о расторжении договора, направленное по юридическому адресу ответчика было возвращено отправителю в связи с истечением срока хранения.

Ссылаясь на то, что обязательство по выполнению работ ответчиком не исполнено, истец обратился в Арбитражный суд Брянской области с иском о расторжении договора и возмещении убытков в виде неотработанного аванса, а так же о взыскании неустойки.

Принимая решение по делу, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований.

С такими выводами суд кассационной инстанции согласиться не может по следующим основаниям.

Согласно статьям 702, 711 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 2 ст. 450 ГК РФ в случае существенного нарушения договора одной из сторон договор может быть расторгнут в судебном порядке по требованию другой стороны.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ является существенным нарушением условий договора и может служить основанием для расторжения договора в подряде статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, анализ приведенных норм права позволяет сделать вывод о том, что нарушение сроков выполнения работ является основанием для расторжения договора по ст. 450 ГК РФ в связи с существенным нарушением договора.

В соответствии с пунктом 3.1 работы по настоящему договору подряда должны были быть выполнены в срок 100 дней с момента предоставления подрядчику подготовленной строительной площадки.

Согласно пункту 6.1 договора от 29.05.2012 N 17/2 за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, не устранения недостатков, а также, если подрядчик отказывается подписать акт выполненных работ или уклоняется от этого, он обязан уплатить заказчику неустойку в размере 0,3 % от стоимости договора за каждый день просрочки.

Согласно представленному истцом расчету размер неустойки составляет 2 778 786 рублей.

Приходя к выводу о том, что ответчиком нарушен срок окончания работ суды первой и апелляционной инстанций указали на то, что данные обстоятельства подтверждаются актом N 24 от 28.06.2012 о передаче строительной площадки.

Однако из акта N 24 от 28.06.2012 следует, что он подписан должностными лицами истца. Подписи представителя ответчика акт не содержит.

Условиями договора предусмотрена передача подготовленной строительной площадки, однако акт не содержит ссылки на подготовленность площадки.

Ответчик отрицает передачу подготовленной площадки 28.06.2012.

На основании изложенного выводы судов о начале срока исполнения обязательства, а, следовательно, окончания выполнения работ и начала периода просрочки обязательства, за который начислены проценты, нельзя признать основанными на фактических обстоятельствах дела, поскольку сделаны на основании доказательства предоставленного одной стороной, которое подлежит оценке.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании всех имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный, суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Правильное установление окончания срока выполнения работ по договору влияет на применение статьи 405 ГК РФ, согласно которой должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пунктов 3 и 4 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Пунктом 1 Информационного письма ВАС РФ от 11.01.2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что положения п. 4 ст. 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Приходя к выводу о взыскании излишне выплаченного (неотработанного по договору) аванса в сумме 4 095 673 рубля, суды сослались на то, согласно экспертному заключению ООО "Независимая испытательная строительная лаборатория "РемСтрой" от 15.01.2013 N 1/13 Э стоимость фактически выполненных ответчиком работ в ценах на момент заключения договора по состоянию на 01.12.2012 составила 2 552 397 рублей 70 копеек, а сумма перечисленного аванса составляет 6 648 160 рублей (6 648 160 - 2 552 397 = 4 095 673).

В соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно пункту 1 статьи 89 АПК РФ иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Как видно из материалов заключение ООО "Независимая испытательная строительная лаборатория "РемСтрой" от 15.01.2013 N 1/13 Э проведено до возбуждения настоящего дела в суде.

Таким образом, данное заключение, хотя и не является судебной экспертизой, но в силу пункта 1 статьи 8 АПК РФ является иным документом и должно оцениваться как доказательство по правилам, установленным статьями 68, 71 АПК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Пунктом 2 статьи 82 АПК РФ установлено, что круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

В соответствии со статьёй 41 АПК РФ, лица, участвующие в деле, имеют право представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства; участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим участникам арбитражного процесса, заявлять ходатайства (в том числе и о назначении экспертизы), делать заявления, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам; знакомиться с ходатайствами, заявленными другими лицами, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

Из акта сдачи-приемки выполненных работ по договору от 29.05.2012 N 17/2 следует, что ответчик полагал, что он выполнил работы на сумму 8 461 091 рубль.

Не согласившись с заключением эксперта от 15.01.2013 N 1/13 Э, определившим эту стоимость в размере 2 552 397 рублей 70 копеек, ответчик в ходе рассмотрения настоящего дела подал письменное ходатайство о назначении судебной экспертизы в экспертном учреждении Автономной некоммерческой организации "Стройэксп". Просил поставить перед экспертом вопрос об определении стоимости фактически выполненного объема работ исходя из общей стоимости работ по договору (л.д. 173, т.1).

Письмом N 4 от 04.03.2013 (л.д. 106, т.2) АНО "Стройэксп" на запрос суда сообщило о возможности проведения экспертизы, а так же сведения об эксперте, его образовании, стаже работы. Приложена копия документа об образовании.

Истцом так же заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, но в обществе с ограниченной ответственностью "Эксперт- Альянс" с перечнем вопросов по объему стоимости и качеству с приложением необходимых документов из экспертного учреждения.

В судебном заседании от 04.03.2013 стороны поддержали ходатайства о назначении экспертизы каждый в выбранном им учреждении.

Определением Арбитражного суда Брянской области от 11.03.2013 суд приостановил производство по делу и назначил экспертизу по ходатайству истца в ООО "Эксперт-Альянс", указав, что последним представлен более полный пакет документов о квалификации специалиста.

Выводов об экспертном учреждении АНО "Стройэксп" как ненадлежащем экспертном учреждении или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы заявленного ответчиком как ненадлежащего в определении суда не приведено.

Определением Арбитражного суда Брянской области от 15.04.2013 производство по делу возобновлено в связи с отказом истца от оплаты экспертизы и дело назначено рассмотрением по существу на 16.04.2013.

Из протокола судебного заседания от 16.04.2013 следует, что истец подтвердил отказ от оплаты назначенной по его ходатайству экспертизы. Ответчик так же отказался оплачивать экспертизу, назначенную по ходатайству истца, и указал на то, что согласен оплатить и провести экспертизу в другом экспертном упреждении.

При таких обстоятельствах суду с целью соблюдения прав ответчика, предусмотренных статьей 41 АПК РФ, следовало обсудить заявленное ходатайство о назначении экспертизы в АНО "Стройэксп", что судом первой инстанции в нарушении статей 82, 41 АПК РФ не было сделано.

Апелляционный суд, отклоняя доводы ответчика о том, что экспертное заключение от 15.01.2013 N 1/13 Э, на которое сослался суд первой инстанции, содержит выводы не подтвержденные фактическими данными, имеет противоречия, стоимость работ неправомерно занижена, указал на то, что проверка указанного требует специальных познаний, а ответчик отказался от оплаты экспертизы в суде первой инстанции, и в суде апелляционной инстанции ходатайств о назначении экспертизы не заявлял.

Такие выводы апелляционного суда так же нельзя признать правомерными, поскольку апелляционным судом не проверена правомерность не назначения судом первой инстанции экспертизы по ходатайству ответчика в экспертном учреждении АНО "Стройэксп", не выяснено мнение ответчика о возможности назначения экспертизы в апелляционном суде.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В силу пункта 2 и пункта 5 статьи 71 АПК РФ, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Судами не учтено, что экспертное заключение от 15.01.2013 N 1/13 Э не содержит подробного расчета и критериев из которых исходил эксперт при определении стоимости выполненных работ, в то время как одним из основных доводов ответчика являлось занижение оценки стоимости выполненных работ.

В экспертном заключении содержаться ссылки: на СНиП 3.01.01-85. Организация строительного производства" в то время как он утратил силу с 1.01.2005 в связи с отказом в регистрации (Письмо Минюста РФ от 07.04.2005 N 01/2599-ВЯ; ГОСТ 27751-88 (СТ СЭВ 384-87). "Надежность строительных конструкций и оснований. Основные положения по расчету", утратил силу с 1.09.2011 в связи с изданием Приказа Росстандарта от 23.12.2010 N 1059-ст; приказ Минстроя России от 04.06.1992 N 135 "Об утверждении "Перечня нормативных документов в строительстве, действующих на территории Российской Федерации" утратил силу в связи с отказом в регистрации - Письмо Минюста России от 18.10.2001 N 07/10201-ЮД.

Учитывая, что арбитражным судом не правильно применена норма права, подлежащая применению, в нарушение указанных процессуальных норм не исследовались обстоятельства, подлежащие доказыванию, арбитражный суд кассационной инстанции находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует с учетом вышеприведенного постановить судебный акт в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 287, ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Брянской области от 30 апреля 2013 года и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02 сентября 2013 года по делу N А09-289/2013 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Брянской области.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

И.И. Козелкин

Судьи

И.Ю. Толкачева М.В. Шильненкова