Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 4 марта 2014 г. N Ф10-317/14 по делу N А64-2427/2012

г.Калуга

4 марта 2014 г.

Дело N А64-2427/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25.02.2014.

Полный текст постановления изготовлен 04.03.2014.

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Стрегелевой Г.А.,

судей Ключниковой Н.В., Смолко С.И.,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: закрытого акционерного общества "Компания "Улисс" (ОГРН 1064823053822, ИНН 4823028217, ул.Металлургов, д.9, г.Липецк, 398017) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 1026701426069, ИНН 6730009960, ул.Державинская, 1, г. Тамбов, 392000)- не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

от третьих лиц:

общества с ограниченной ответственностью "Абат-Сервис" (ОГРН 1037821069263, ИНН 7810288661, Лиговский пр-кт., 114А, г. Санкт-Петербург, 191119) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

общества с ограниченной ответственностью "КБМ" (ИНН 7816445060, ул.Салова, д.42 литер Г4, г. Санкт-Петербург, 192102) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

общества с ограниченной ответственностью "ТехКомплектХолод" (ОГРН 1094823013922, ул.Металлургов, 7, г. Липецк, 398017) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

общества с ограниченной ответственностью "Промбизнес" (ОГРН 1097746660770, ул.Красных Зорь, д.15А, г. Иваново, Ивановская обл., 153003) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

общества с ограниченной ответственностью "Волгоградский центр промышленного оборудования "ФАВОР" (ОГРН 1023402458848, ул.Академика Богомольца, д.9, г. Волгоград, 400033) - не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2013 (судьи Семенюта Е.А., Донцов П.В., Протасов А.И.) по делу N А64-2427/2012,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Компания "Улисс" (далее -общество) обратилось в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - УФАС по Тамбовской области, антимонопольный орган) от 29.11.2011 по делу N 7/04 (арбитражное дело N А64-2427/2012), о признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа по делу N АП4-1/12 от 18.01.2012 об административном правонарушении (арбитражное дело N А64-2428/2012).

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 16.04.2012 дело N А64-2427/2012 объединено с делом N А64-2428/2012 для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу N А64-2427/2012.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 19.07.2013 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2013 решение суда отменено в части признания недействительными пунктов 2 и 3 решения от 29.11.2011 по делу N 7/04 Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области о нарушении закрытым акционерным обществом "Компания "Улисс" антимонопольного законодательства.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение суда первой инстанции от 19.07.2013 и постановление апелляционного суда от 29.10.2013, отказать в удовлетворении требований ЗАО "Компания "Улисс", считая, что судами неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам спора и имеющимся в деле доказательствам, в результате чего неверно применены нормы материального права.

В соответствии со ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность судебных актов проверена кассационной инстанцией исходя из доводов заявителя жалобы.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов.

Как следует из материалов дела, ООО "Холодмашторг" обратилось в антимонопольный орган с жалобой, в которой указало на сговор ЗАО "Компания "Улисс", ООО "Промбизнес", ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Волгоградский центр промышленного оборудования "ФАВОР", ООО "Абат-Сервис", ООО "КБМ" - участников открытого аукциона на поставку технологического оборудования для пищеблоков образовательных учреждений Тамбовской области и оказание сопутствующих услуг, проведенного Комитетом государственного заказа Тамбовской области 16.07.2010 по лотам N 2, N 3 и 20.07.2010 по лоту N 1.

Комиссия УФАС Тамбовской области при проверке заявления установила, что 08.06.2010 на официальном сайте www:regadm.tambov.ru Комитетом государственного заказа Тамбовской области было размещено извещение N 135 о проведении открытого аукциона на поставку технологического оборудования для пищеблоков образовательных учреждений Тамбовской области и оказание сопутствующих услуг, заказчики - Управление образования и науки Тамбовской области, Администрация г. Рассказово Тамбовской области, Управление народного образования администрации г. Мичуринска.

Предметом контрактов, заключенных по результатам аукциона, являлись: по лоту N 1 - поставка технологического оборудования для пищеблока ТОГОУ "Мичуринский лицей-интернат" и оказание сопутствующих услуг, по лоту N 2 - поставка технологического оборудования для пищеблоков общеобразовательных учреждений города Рассказово и оказание сопутствующих услуг, по лоту N 3 - поставка технологического оборудования для пищеблоков общеобразовательных учреждений города Мичуринска и оказание сопутствующих услуг.

16.07.2010 аукцион состоялся по лотам N 2 и N 3, а 20.07.2010 - по лоту N1.

Согласно протоколу аукциона N 135/2.AUK.10 от 20.07.2010 участниками указанного аукциона по лоту N 1 признаны участники размещения заказа: ООО "Абат-Сервис", ООО "КБМ", ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Промбизнес", ЗАО "Компания "Улисс".

На участие в аукционе по лоту N 1 ООО "Абат-сервис", ООО "КБМ", ООО "Промбизнес" не явились, ООО "ТехКомплектХолод" и ЗАО "Компания Улисс" приняли участие в указанном аукционе, осуществив предложение о цене контракта, снизив начальную цену на 0,5%.

Ценовое предложение участника ЗАО "Компания "Улисс" составило 1009472,28 руб. и общество было признано победителем аукциона по лоту N 1, так как предпоследнее предложение по цене контракта отсутствовало.

Согласно протоколу аукциона N 135/2.AUK.10 от 16.07.2010, участниками указанного аукциона по лоту N2 признаны участники размещения заказа: ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Промбизнес", ЗАО "Компания "Улисс", которые предложили снизить начальную цену контракта на 0,5 %.

При проведении аукциона по лоту N 2 было сделано одно предложение по цене контракта от представителя ООО "Промбизнес", предпоследнее предложение по цене контракта отсутствовало, в результате указанное общество было признано победителем по данному лоту аукциона.

Согласно протоколу аукциона N 135/2. AUK.10 от 16.07.2010 по лоту N 3 участниками аукциона признаны: ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Промбизнес", ЗАО "Компания "Улисс", ООО "Волгоградский центр промышленного оборудования "ФАВОР".

В аукционе по лоту N 3 приняли участие все участники размещения заказа, признанные участниками аукциона по лоту N 3, которые снизили начальную цену контракта на 0,5 %.

При проведении аукциона по лоту N 3 было сделано лишь одно предложение о цене контракта от представителя ООО "ТехКомплектХолод", предпоследнее предложение по цене контракта отсутствовало, в результате указанный участник был признан победителем по данному лоту аукциона.

По итогам аукциона цена контракта по каждому из лотов аукциона была снижена не более чем на 0,5 % от начальной (максимальной) цены контракта и контракты были заключены на максимально выгодных для победителей аукциона условиях.

По мнению УФАС по Тамбовской области, фактически три лота были распределены между тремя участниками аукциона без соперничества его участников за заключение контрактов, что соответствует интересам каждого из них, поскольку результатом таких действий явилось заключение государственного и муниципальных контрактов практически по максимальной цене, а, следовательно, получение большей прибыли, нежели, если бы участники аукциона боролись за заключение контрактов, предлагая цену контакта ниже цены, заявленной конкурентами.

Комиссия антимонопольного орган указала, что поведение трех хозяйствующих субъектов - ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Промбизнес", ЗАО "Компания "Улисс" на аукционе и их отказ от конкуренции за право заключения контракта не является простым или случайным совпадением, свидетельствует о том, что они были уверены, что по одному из лотов будут являться победителями с наиболее выгодным минимальным снижением цены от начальной цены контракта (лишь на 0,5%), а по другим откажутся от дальнейшего участия в аукционе в пользу другого участника.

При этом, антимонопольный орган посчитал, что ООО "ТехКомплектХолод" отказалось от участия в аукционе по лоту N 1 в пользу ЗАО "Компания "Улисс", по лоту N 2 в пользу ООО "Промбизнес", а общества "Компания "Улисс" и "Промбизнес" совершили аналогичные действия в отношении лота N 3 в пользу ООО "ТехКомплектХолод", по лоту N 2 ООО"ТехКомплектХолод" и ЗАО "Компания "Улисс" отказались от участия в аукционе в пользу ООО "Промбизнес".

Оценив установленные обстоятельства, комиссия УФАС России по Тамбовской области пришла к выводу, что поведение ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Промбизнес" и ЗАО "Компания "Улисс" на аукционе обусловлено предварительным соглашением этих хозяйствующих субъектов, которое направлено на поддержание цен на аукционе по лотам NN1, 2, 3 и является сговором на аукционе, обеспечивающим каждому безусловную победу на одном из лотов с минимальным снижением цены контракта, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о щите конкуренции).

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС России по Тамбовской области 29.11.2011 принял решение N 7/04, которым ООО "Промбизнес", ООО "ТехКомплектХолод", ЗАО "Компания "Улисс" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции- заключение соглашения в устной форме на открытом аукционе на поставку технологического оборудования для пищеблоков общеобразовательных учреждений Тамбовской области и оказание сопутствующих услуг, проводимого Комитетом государственного заказа Тамбовской области 16.07.2010 по лотам N 2, N 3 и 20.07.2010 по лоту N 1, которое привело к поддержанию цен на торгах (пункт 1). В соответствии с пунктами 2 и 3 решения принято не выдавать предписание в связи с заключением и исполнением государственного контракта и передать материалы должностному лицу Тамбовского УФАС о рассмотрении вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях по ст. 14.32 КоАП РФ.

18.01.2012 в присутствии представителей ЗАО "Компания "Улисс" составлен протокол N АП 4-1/12 об административном правонарушении.

Постановлением по делу N АП 4-1/12 об административном правонарушении от 18.01.2012 ЗАО "Компания "Улисс" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Посчитав, что решение УФАС по Тамбовской области от 29.11.2011 по делу N 7/04 и постановление антимонопольного органа о назначении административного наказания от 18.01.2012 г. по делу N АП4-1/12 нарушают права и законные интересы Общества, вынесены в нарушение действующего законодательства, ЗАО "Компания "Улисс" оспорило ненормативные акты в судебном порядке.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов на одном товарном рынке, в частности, если такие соглашения приводят или могут привести повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1).

Согласно части 1 статьи 8 Закона согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

По смыслу приведенных норм квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и минимальным снижением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, повлекших синхронное поведение участников рынка.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.

В силу частей 1, 4 статьи 37 Закона о размещении заказов в аукционе могут участвовать только участники размещения заказа, признанные участниками аукциона. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона"

Обстоятельства дела, установленные судом первой и апелляционной инстанций на основании исследования и оценки имеющихся в деле доказательств в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, позволили судам сделать вывод об отсутствии доказательств целенаправленного отказа участников аукциона от участия в аукционе в пользу одного хозяйствующего субъекта с целью минимального снижения начальной цены.

При этом, судами обоснованно принято во внимание, что участниками противоречащего Закону о защите конкуренции соглашения антимонопольный орган признал трех участников размещения заказа : ООО "ТехКомплектХолод", ООО "Промбизнес", ЗАО "Компания "Улисс", тогда как фактическое участие во всех трех аукционах принимали ООО "ТехКомплектХолод" и ЗАО "Компания "Улисс". ООО "Волгоградский центр промышленного оборудования "ФАВОР" определением от 02.06.2011 был исключен из числа ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства и не признан участником соглашения.

Суды правильно отметили, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не учел и не дал оценку тому обстоятельству, каким образом участники соглашения могли быть уверены в распределении лотов между собой в случае фактического участия в аукционе по лоту N 1 ООО "Абат-Сервис", ООО "КБМ", которые не были признаны участниками соглашения, а значит, могли уменьшить цену контракта по своему усмотрению.

При таких обстоятельствах суды правомерно пришли к выводу о том, что антимонопольным органом не доказан факт нарушения заявителем антимонопольного законодательства.

Отменяя решения суда первой инстанции в части признания недействительным пунктов 2 (не выдавать предписание в связи с заключением и исполнением государственного контракта) и 3 (передать материалы должностному лицу Тамбовского УФАС о рассмотрении вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях по ст. 14.32 КоАП РФ) решения УФАС России по Тамбовской области, апелляционный суд верно указал, что данные пункты не нарушают прав и законных интересов общества "Компания "Улисс", при этом заявителем оспорено в судебном порядке и рассмотрено в рамках настоящего дела требование о признании незаконным и отмене постановления о привлечении общества к административной ответственности.

Признавая незаконным постановление административного органа от 18.01.2012 о привлечении ЗАО "Компания "Улисс" к административной ответственности, суды пришли к выводу о недоказанности антимонопольным органом в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, исходя из отсутствия нарушения обществом антимонопольного законодательства.

Фактически доводы кассационной жалобы свидетельствуют о несогласии с оценкой доказательств по делу, данной судами двух инстанций, в связи с чем, они не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции.

Учитывая изложенное, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 289,290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2013 по делу N А64-2427/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий судья

Г.А.Стрегелева

Судьи

Н.В. Ключникова С.И. Смолко