Решение Суда по интеллектуальным правам от 28 июля 2021 г. по делу N СИП-1075/2020 Суд отказал в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку, поскольку осуществляемая заявителем деятельность, связанная с реализацией лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения, носит лишь номинальный и символический характер, что свидетельствует об отсутствии вероятности смешения сравниваемых средств индивидуализации в гражданском обороте (документ отменен)

Решение Суда по интеллектуальным правам от 28 июля 2021 г. по делу N СИП-1075/2020

Именем Российской Федерации

ГАРАНТ:

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 22 ноября 2021 г. N С01-1825/2021 по делу N СИП-1075/2020 настоящее решение отменено

Резолютивная часть решения объявлена 21 июля 2021 года.

Полный текст решения изготовлен 28 июля 2021 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Булгакова Д.А.,

судей Борисовой Ю.В., Мындря Д.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Плесовой А.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" (ул. Суворова, д. 164, пом. 1, Пензенская обл., г. Пенза, 440018, ОГРН 1175835017885) о признании незаконным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 15.09.2020, принятого по результатам рассмотрения возражения, поступившего 14.04.2020, против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 690960.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Рона" (ул. Дачная, д. 15, г. Самара, 443096, ОГРН: 1026303506767).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" - Навценя А.Ю. (по доверенности от 11.12.2020), Кудинов А.А. (по доверенности от 11.12.2020);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Слепенков А.С. (по доверенности от 24.08.2020 N 01/32-898/41);

от общества с ограниченной ответственностью "Рона" - Садовский П.В. (по доверенности от 11.12.2020), Косовская И.М., Стрелков А.Л., Комаров Е.А. (по доверенности от 17.10.2019).

После перерыва:

от общества с ограниченной ответственностью "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" - Навценя А.Ю. (по доверенности от 11.12.2020), Кудинов А.А. (по доверенности от 11.12.2020), Михеичев В.В. (по доверенности от 11.12.2020);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Слепенков А.С. (по доверенности от 02.04.2021 N 01/32-655/41);

от общества с ограниченной ответственностью "Рона" - Садовский П.В. (по доверенности от 11.12.2020), Косовская И.М., Стрелков А.Л., Комаров Е.А. (по доверенности от 17.10.2019).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" (далее - общество "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании незаконным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатент) от 15.09.2020, которым оставлено в силе предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 690960.

Свои требования заявитель основывает на том, что правовая охрана оспариваемого товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 690960 противоречит пункту 8 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку он является сходным до степени смешения с более ранним фирменным наименованием общества "Аптека Витаэкспресс".

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Рона" (далее - общество "Рона").

Представители заявителя в судебном заседании поддержали свою правовую позицию, просили удовлетворить заявленные требования.

В свою очередь, представители Роспатента, третьего лица, против удовлетворения заявления возражали, считая, что вынесенное решение является законным и обоснованным.

При рассмотрении спора судом установлено, что комбинированное обозначение по заявке N 2018714481 с приоритетом от 11.04.2018 зарегистрировано Роспатентом в качестве товарного знака 11.01.2019 на имя общества "Рона" по свидетельству Российской Федерации N 690960 в отношении услуг 35-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) "продажа розничная или оптовая лекарственных средств, ветеринарных и гигиенических препаратов и материалов медицинского назначения".

В Роспатент 14.04.2020 поступило возражение общества "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 690960 на основании пункта 8 статьи 1483 ГК РФ в связи со сходством до степени смешения с фирменным наименованием общества "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС".

По результатам рассмотрения указанного возражения Роспатент 15.09.2020 принял решение об отказе в его удовлетворении, предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 690960 оставлено в силе.

Полагая, что указанное решение Роспатента от 15.09.2020 является недействительным, поскольку не соответствует требованиям законодательства и нарушает права и законные интересы общества "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС", последнее обратилось в суд с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, выслушав мнения присутствующих в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, и оценив все доказательства в совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок на обращение в суд с заявлением о признании недействительным оспариваемого решения Роспатента заявителем не пропущен.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из полномочий Роспатента, закрепленных в Положении о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности", рассмотрение возражения заявителя на решение Роспатента и принятие решения по результатам рассмотрения такого возражения находится в рамках компетенции Роспатента.

Таким образом, оспариваемое решение принято Роспатентом в рамках своих полномочий, что не оспаривается обществом "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" в заявлении, поданном в суд.

С учетом даты приоритета (11.04.2018) правовая база для оценки охраноспособности товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 690960 включает в себя ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482, зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 18.08.2015 за N 38572 (далее - Правила).

В соответствии с требованиями пункта 8 статьи 1483 ГК РФ не могут быть в отношении однородных товаров зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения, в частности, с охраняемым в Российской Федерации фирменным наименованием или коммерческим обозначением (отдельными элементами таких наименования или обозначения), права на которые в Российской Федерации возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

В соответствии с пунктом 41 Правил обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

При проверке сходства обозначений используются признаки, указанные в пунктах 42 и 43 настоящих Правил.

Оспариваемый товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 690960 представляет собой комбинированное обозначение, выполненное в виде горизонтально-ориентированного прямоугольника, в центральной части которого расположены словесные элементы "АПТЕКА" (неохраняемый элемент) и "ВИТА", между которыми помещен изобразительный элемент в виде абстрактной фигуры. В нижней части знака, под словесным элементом "ВИТА", расположен словесный элемент "ЭКСПРЕСС" (неохраняемый элемент). Все словесные элементы выполнены буквами русского алфавита стандартным шрифтом.

Правовая охрана товарному знаку предоставлена в белом, оранжевом, зеленом, светло-оранжевом, голубом, коричневом цветовом сочетании.

Согласно Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) право на фирменное наименование у заявителя возникло с момента его государственной регистрации - 17.11.2017, то есть ранее даты приоритета оспариваемого товарного знака (11.04.2018).

Отличительная часть фирменного наименования содержит обозначение "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС", фонетически и семантически тождественное словесному элементу "АПТЕКА ВИТА ЭКСПРЕСС" оспариваемого товарного знака.

Указанное позволяет признать сходство оспариваемого товарного знака и фирменного наименования лица, подавшего возражение.

В соответствии с пунктом 45 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

При анализе сферы деятельности заявителя Роспатент установил, что согласно представленной выписке из ЕГРЮЛ основным видом заявителя является "торговля розничная лекарственными средствами с специализированных магазинах (аптеках)".

Роспатент проведя анализ фактических данных, содержащихся в материалах административного пришел к следующим выводам.

Для осуществления своей деятельности заявитель получил Лицензию на осуществление фармацевтической деятельности от 06.02.2018, в которой указано, что общество "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" осуществляет хранение лекарственных препаратов для медицинского применения; розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения; отпуск лекарственных средств для медицинского применения по адресу: 440020, Пензенская обл., г. Пенза, ул. Суворовская, д. 164, пом Л (аптечный пункт).

Из представленного договора поставки от 13.03.2018 N 14941, заключенного между акционерным обществом "НПК Катрен" и обществом "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС", и приложений к нему следует, что, начиная с марта 2018 года, общество "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" закупало лекарственные средства и медицинские изделия.

Из представленных договора поставки от 06.02.2018 N 45, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "ТИРЕОВИТ" и обществом "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС"; счет-фактуры и товарных накладных от общества с ограниченной ответственностью "ТД ПАРАФАРМ" от февраля 2018 года; приходно-кассового ордера общества "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" по розничной выручке за период февраль - апрель 2018 года следует, что с февраля 2018 года общество с ограниченной ответственностью "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" осуществляло розничную продажу товаров "лекарственные средства, изделия медицинского назначения" в аптечном пункте, расположенном по адресу г. Пенза, ул. Суворовская, д. 164.

С учетом изложенного, как отметил Роспатент, представленные материалы лишь подтверждают факт того, что заявитель под своим фирменным наименованием, право на которое у него возникло до даты приоритета оспариваемого знака, только начал оказывать услуги по реализации медицинских изделий, относящиеся к услугам 35-го класса МКТУ, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, всего за полтора месяца до даты приоритета оспариваемого товарного знака.

Вместе с тем анализ Роспатентом представленных правообладателем оспариваемого товарного знака обществом "Рона" документов показал, что в период ранее даты приоритета оспариваемого товарного знака и даты возникновения фирменного наименования заявителя правообладателем уже использовались коммерческие обозначения "ВИТА" и "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" для индивидуализации принадлежащих ему аптек - предприятий розничной торговли лекарственными средствами и изделиями для медицинского применения.

Роспатент обратил внимание на то, что в 2013 - 2017 годах, то есть в период, предшествовавший дате приоритета оспариваемого товарного знака и дате возникновения фирменного наименования заявителя, правообладатель уже использовал на праве аренды нежилые помещения, находящиеся в городе Самара (Железнодорожный район, ул. Киевская, д. 10) под размещение аптеки, аптечного пункта, ветеринарного пункта, что подтверждается, в частности, договором от 04.09.2013 N 74, заключенным между Карпачевой Т.А. и обществом "Рона", и приложениями к нему.

Роспатент также отметил, что в акте приема-передачи к ранее названному договору; в договоре подряда от 15.04.2016 N 2016/91, заключенном между обществом с ограниченной ответственностью "СтройКом" и обществом "Рона", а также в приложенных к данному договору счетах-фактурах; в справках о стоимости работ, приложенных к договору на выполнение работ от 14.01.2012 N 6, заключенному между обществом с ограниченной ответственностью "Империя" и обществом "Рона", в кассовых чеках общества "Рона", аптека N 12, 2016 год имеются указания на определенный объект недвижимости Аптека N 12 "ВИТА" и принадлежность данного объекта к обществу "Рона".

Функционирование в 2013 - 2017 годах указанного объекта недвижимости, как реально работающей аптеки N 12 "ВИТА", принадлежащей обществу "Рона", подтверждается указанным договором N 6 на выполнение работ об их соответствующем обслуживании, приложенными к договору актами об оказании услуг, а также реестром документов по деятельности общества "РОНА" (за период с 01.09.2014 до 31.08.2016) - аптеки N 12, N 323, N 69.

Роспатент пояснил, что представленные договор на предоставление информационно-рекламных услуг заключенный между обществом "РОНА" и обществом с ограниченной ответственностью "Гримир", и приложения к нему; договор, заключенный между обществом "РОНА" и обществом с ограниченной ответственностью "Волчок Логодизайн", и приложения к нему свидетельствуют о том, что в период, предшествовавший дате приоритета оспариваемого товарного знака и дате возникновения фирменного наименования у заявителя, по заказу общества "РОНА" уже был разработан корпоративный стиль компании "ВИТА", включая изготовление светового короба и вывески, которые содержат словесный элемент "Аптека "ВИТА" и брендбук "ВИТА".

Судебная коллегия также учитывает, что в период, предшествовавший дате приоритета оспариваемого товарного знака и дате возникновения фирменного наименования заявителя, общество "РОНА" затратило на рекламу в 2013 году - 5 923 111 руб., в 2014 году -7 076 037 руб., в 2015 году - 13 735 726 руб., в 2016 году 20 889 004 руб., что подтверждается Справкой о затратах на рекламу аптек сети "ВИТА".

Роспатент также отметил, что в этом период времени в рекламных печатных материалах и публикациях рекламы в средствах массовой информации, а именно в представленных газетах "Аптечный вестник ВИТА", "Личный врач", указывается на сеть аптек "ВИТА", включая аптеку N 12 "ВИТА", расположенную по адресу г. Самара, ул. Киевская, д. 10.

При этом представленные распечатки из Интернет-сайта (https://pharmvestnik.ru/) содержат информацию о том, что аптечная сеть "ВИТА" (город Самара) по итогам 2014 года занимает 12 место в ТОР-15 по доле рынка России на розничном коммерческом рынке лекарственных препаратов; по итогам 2016 года аптечная сеть "ВИТА" (город Самара) занимает 14 место в ТОР аптечных сетей по доле на розничном коммерческом рынке лекарственных препаратов России; по итогам 2017 года аптечная сеть "ВИТА" (город Самара) занимает 12 место в ТОР 50 аптечных сетей России по товарообороту.

Как указывает Роспатент, принимая во внимание в совокупности и их взаимосвязи материалы, представленные обществом "Рона", он пришел к выводу о том, что в период ранее даты приоритета оспариваемого товарного знака и даты возникновения фирменного наименования заявителя, у правообладателя общества "Рона" возникло исключительное право на коммерческое обозначение "ВИТА" из-за его использования для индивидуализации принадлежащей ему аптеки N 12 "ВИТА", ставшей известной в пределах определенной территории (город Самара) в результате указания этого коммерческого обозначения в соответствии с пунктом 1 статьи 1539 ГК РФ, в частности, на доступных для взгляда российских потребителей световом коробе, вывесках, помещенных на фасадах зданий, на торговой документации (кассовых отчетах и чеках), в объявлениях и рекламе. Указанные документы, датируемые определенными датами и, вместе с тем, оцениваемые в своей совокупности и взаимосвязи, затрагивают в целом каждый год в период с 2013 по 2017 год, в том числе и последний календарный год, предшествовавший дате приоритета оспариваемого товарного знака.

Роспатент также обратил внимание на то, что для каждого из этих годов имеются документы с указанием на аптеку "ВИТА", поэтому у него не имелось каких-либо оснований сомневаться в непрерывности использования обществом "РОНА" данного коммерческого обозначения.

Вывод о сходстве в целом оспариваемого товарного знака, принадлежащего обществу "Рона", и указанного коммерческого обозначения, принадлежащего обществу "Рона", Роспатент мотивирует наличием у этих сравниваемых средств индивидуализации полностью совпадающих словосочетаний - "АПТЕКА ВИТА". При этом обозначения выполнены буквами одного и того же (русского) алфавита.

Роспатент верно отметил, что ранее упомянутое коммерческое обозначение использовалось обществом "Рона" именно в отношении услуг по реализации товаров в рамках экономической деятельности принадлежащих ему торговых предприятий, а именно аптеки. Данные услуги Роспатент признал однородными приведенным в перечне оспариваемого товарного знака услугам 35-го класса МКТУ.

Таким образом Роспатент пришел к выводу о том, что приведенные ранее документы, свидетельствуют о том, что в оспариваемый товарный знак правообладатель включил именно сходное коммерческое обозначение, принадлежащее ему, а не средство индивидуализации (фирменное наименование) заявителя.

Согласно пункту 6 статьи 1252 ГК РФ, если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения, то преимущество имеет средство индивидуализации, имеющее более ранний приоритет. Поэтому Роспатент верно указал, что право на коммерческое обозначение у общества "Рона" возникло ранее права на фирменное наименование заявителя и исключительного права на оспариваемый товарный знак.

Судебная коллегия отклоняет довод заявителя о том, что общество "Рона" также использовало иные обозначения, в частности, для индивидуализации аптеки по адресу: город Пенза, улица Чехова, 10, использовалось обозначение "ЦЕНТРАЛЬНАЯ АПТЕКА ВИТА", а для аптеки по адресу: город Пенза, улица Суворова, 139, использовалась вывеска "АПТЕКА", так как указанные факты не опровергают правомерность вывода Роспатента о наличии у общества "Рона" прав на коммерческое обозначение "ВИТА".

Так, Роспатент пришел к обоснованному выводу о наличии у общества "Рона" права на коммерческое обозначение в результате использования такого обозначения в отношении конкретного предприятия - (аптеки), расположенного по адресу: город Самара, улица Киевская, 10. Использование же заявителем иных обозначений для индивидуализации иных принадлежащих ему аптек не опровергает данный вывод Роспатента.

Общество "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" также ссылается на судебные акты по делам N СИП-138/2020, СИП-717/2020, в которых суд признал необоснованным вывод Роспатента о том, что обозначение "ВИТА" ассоциируется исключительно с обществом "Рона", поэтому его использование иными производителями может ввести российского потребителя в заблуждение по смыслу пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Как правильно указал Роспатент, он не исследовал ассоциативные связи между обозначением "ВИТА" и обществом "Рона" в смысле пункта 3 статьи 1483 ГК РФ и не делал выводов об их наличии или отсутствии в оспариваемом решении от 15.09.2020.

Вместе с тем Роспатент верно отметил, что юридически значимые обстоятельства для правильного рассмотрения дела, которые подлежат исследованию при установлении прав на коммерческое обозначение и при установлении ассоциативных связей по смыслу пункта 3 статьи 1483 ГК РФ является разным.

Судебная коллегия обращает внимание на то, что при установлении соответствия предоставления правовой охраны товарному знаку пункту 8 статьи 1483 ГК РФ подлежит исследованию именно вероятность его смешения с противопоставленным фирменным наименованием в гражданском обороте, а не сам по себе факт их формального сходства.

Роспатент также ссылается на то, что данный правовой подход к применению пункта 8 статьи 1483 ГК РФ соответствует сложившейся в Суде правоприменительной практике, изложенной в пункте 1.3 раздела 1 Обзора практики Суда по интеллектуальным правам по вопросам, связанным с применением пунктов 2, 4, 5, 8 и 9 статьи 1483 ГК РФ, утвержденного постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 20.02.2020 N СП-21/4 (далее - Обзор).

В свою очередь, судебная коллегия считает, что из имеющихся в настоящем деле доказательств следует, что вероятность смешения оспариваемого товарного знака и противопоставленного фирменного наименования отсутствует.

Так, как верно указал Роспатент, согласно диаграмме N 2 Заключения Федерального государственного бюджетного учреждения науки Федерального научно-исследовательского социологического центра Российской Академии Наук от 06.04.2021 N 39-2021, подготовленного по результатам социологического опроса, проведенного с 22.03.2021 по 06.04.2021 среди совершеннолетних жителей Российской Федерации - потребителей услуг по продаже розничной или оптовой лекарственных средств, ветеринарных или гигиенических препаратов и материалов медицинского назначения (далее - Заключение N 39-2021) подавляющее большинство российских респондентов ассоциируют товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 690960 именно с группой компаний "ВИТА", а не с обществом "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" (74% опрошенных).

Более того, судебная коллегия учитывает, что решением Роспатента от 21.12.2020 обозначение "" признано общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 220 с 01.04.2016 на имя общества "Рона", что также как правильно отметил Роспатент, подтверждает ассоциирование оспариваемого товарного знака "" именно с обществом "Рона" и иными участниками группы компаний "ВИТА".

Таким образом, Роспатент правомерно ссылается на то, что именно учитывая отсутствие вероятности смешения в гражданском обороте сравниваемых обозначений, отсутствуют основания считать, что предоставление правовой охраны оспариваемому товарному знаку противоречит пункту 8 статьи 1483 ГК РФ.

Роспатент также ссылается на пункт 1.4 Обзора, согласно которому, по общему правилу, в целях признания предоставления правовой охраны товарному знаку недействительной по пункту 8 статьи 1483 ГК РФ объем использования фирменного наименования не имеет значения при установлении фактического осуществления правообладателем под фирменным наименованием деятельности, однородной услугам, для которых зарегистрирован спорный товарный знак. Вместе с тем при наличии довода о мнимом использовании фирменного наименования суд подлежит учету объем его использования.

Судебная коллегия отмечает, что в отзыве на возражение общества "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" общество "Рона" указывало, что имеет место лишь мнимое использование заявителем противопоставленного фирменного наименования.

Как ранее было указано и следует из материалов дела, общество "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" зарегистрировано в ЕГРЮЛ 17.11.2017, то есть лишь незадолго до даты приоритета оспариваемого товарного знака (11.04.2018).

Заявитель в Роспатент представил документы, которые, по его мнению, свидетельствуют о реализации им до даты приоритета лекарственных средств и изделий медицинского назначения, а именно: несколько приходных кассовых ордера и товарных чеков.

Судебная коллегия ранее отмечала, что эти документы относятся к февралю 2018 года, то есть к периоду, который лишь незначительно опережает дату приоритета оспариваемого товарного знака (на полтора месяца).

При этом Роспатент указывает на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства, согласно которым реализация заявителем указанной продукции осуществлялась с применением контрольно-кассовой техники.

Более того, судебная коллегия обращает внимание на то, что общество "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" при рассмотрении его возражении в Роспатенте ссылалось на то, что до даты приоритета оспариваемого товарного знака в отношении него действовал специальный режим налогообложения в виде налога на вменяемую деятельность.

Согласно части 1 статьи 1.2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа" (в редакции от 03.07.2016, далее - Закон о применении ККТ) контрольно-кассовая техника подлежит обязательному применению на территории Российской Федерации всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими расчетов, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом.

Как следует из пункта 7 статьи 7 Федерального закона от 03.07.2016 N 290-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (в редакции от 27.11.2017, далее - Закон N 290-ФЗ), организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники только при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующие товар (работу, услугу) в порядке, установленном Законом о применении ККТ, до 01.07.2018.

Однако как верно указал Роспатент, согласно перечню видов деятельности, приведенных в пункте 2 статьи 346.26 НК РФ, розничная торговля именно лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения не относится к таким видам предпринимательской деятельности, в отношении которых допускается осуществление наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники.

С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с доводом Роспатента о том, что осуществляемая заявителем деятельность, связанная с реализацией лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения, явно и очевидно, носит, лишь номинальный и символический характер, что свидетельствует об отсутствии вероятности смешения сравниваемых средств индивидуализации в гражданском обороте.

В отношении довода общества "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" о том, что представленное обществом "РОНА" Заключение N 39-2021 противоречит материалам дела N СИП-717/2019, судебная коллегия отмечает следующее.

В деле N СИП-717/2019 суд анализировал конкретные доказательства в рамках иного судебного спора по проверке законность другого решения Роспатента от 09.08.2019, которым признано недействительным предоставление правовой охраны товарному знаку "" по свидетельству Российской Федерации N 624759.

Более того, судебная коллегия отмечает, что исключительное право на товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 624759 отчуждено именно в пользу общества "Рона".

Поэтому как верно указал Роспатент данное обстоятельство также является дополнительным опровержением довода заявителя о вероятности смешения оспариваемого товарного знака с его фирменным наименованием.

Судебная коллегия также отклоняет довод заявителя о том, что общество "РОНА" и иные лица, входящие в группу компаний "ВИТА" используют разные обозначения для индивидуализации своих предприятий.

Как ранее было указано, Роспатент на основании представленной совокупности материалов установил, что в период ранее даты приоритета оспариваемого товарного знака и даты регистрации фирменного наименования заявителя у общества "Рона" возникло исключительное право на коммерческое обозначение, содержащее элемент "ВИТА".

Роспатент правильно отметил, что как следует из материалов, представленных обществом "Рона", группа компаний "ВИТА" в процессе своей многолетней деятельности проводило изменение своего коммерческого обозначения, которое вместе с тем всегда содержало в своем составе элемент "ВИТА". Однако в период, предшествующий дате регистрации фирменного наименования заявителя, группа компаний "ВИТА" использовала только коммерческое обозначение "".

При этом Роспатент ссылается на позицию Суда по интеллектуальным правам, выраженную в постановлении президиума от 28.05.2018 по делу N СИП-558/2017, согласно которой, при исследовании охраноспособности общеизвестного товарного знака необходимо принимать во внимание доказательства, свидетельствующие о его использовании как в обновленном (актуальном) дизайне, так и в прежнем дизайне, так как это имеет существенное значение при рассмотрении вопроса о репутации и широкой известности предыдущего обозначения, которое неразрывно связано с узнаваемостью его обновленного варианта.

Данный подход как правильно указал Роспатент, применим и к рассматриваемому делу, в котором исследуется известность именно коммерческого обозначения "", являющаяся необходимым условием для его правовой охраны.

Таким образом, судебная коллегия учитывает, что вопреки доводам заявителя, Роспатент не делал вывода о том, что общество "Рона" обладает исключительными правами на различные коммерческие обозначения.

Вместе с тем судебная коллегия отклоняет довод общества "Рона" о том, что действия заявителя по приобретению исключительного права на фирменное наименование в 2017 году, то есть спустя 22 года после начала оказания Группой компаний "ВИТА" услуг аптек, имеют признаки недобросовестного осуществления гражданских прав (злоупотребления правом), в том числе в целях ограничения конкуренции, так как согласно пункту 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер и вывод о нем не может являться следствием предположений.

Следует также принять во внимание, что злоупотребление правом как действие, совершенное с нарушением пределов осуществления субъективного права, может быть установлено на основании представленных в дело доказательств как конкретное деяние (поведение), совершенное одним лицом в отношении иного конкретного лица.

Таким образом судебная коллегия отмечает, что исходя из представленного объема доказательств обществом "Рона" оснований для признания действий заявителя по приобретению исключительного права на фирменное наименование в 2017 году злоупотреблением правом не усматривается.

В отношении довода заявителя касательно его ссылок на патент Российской Федерации N 72908 на промышленный образец и фотографию аптеки, изображенной на втором листе письменных объяснений заявителя от 07.07.2021, судебная коллегия обращает внимание на то, общество "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" не представило в суд доказательств в обоснование довода о том, что аптека на представленной фотографии принадлежит или иным образом связана с патентообладателем.

Заявитель также не подтвердил и факт осуществления аптечной деятельности указанной аптекой, а также не представил доказательств, подтверждающих доводы того, что юридическое лицо, на которое ссылается общество "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС", осуществляет свою деятельность именно с 1995 года, и располагает сетью из более 50 аптек.

При этом информация, размещенная на сайте https://www.aptekavita.ru/contacts/stores/ в июне 2021 года, не может быть признана относимым доказательством по делу, поскольку она не подтверждает доводы заявителя, касающиеся обстоятельств, имевших место в 2017 году.

В материалах настоящего дела также отсутствуют сведения о существовании и известности каких-либо иных аптек, в качестве средств индивидуализации которых используется обозначение "ВИТА".

Третье лицо верно отметило, что суду следует критически отнестись к представленному заявителем в своих письменных объяснениях изображению логотипа "АПТЕКА ВИТА ЭКСПРЕСС", из-за отсутствия какой бы то ни было информации о месте, времени и иных обстоятельствах его возникновения и существования.

Судебная коллегия учитывает, что в решении по делу N СИП-138/2020, суд отметил, что аффилированным с заявителем лицом использовалось обозначение "ВИТА ЭКСПРЕСС". Однако, суд не делал вывод о том, что такое обозначение являлось коммерческим обозначением.

При этом, год, в котором, по мнению суда, началось использование обозначения, - 2004, то есть позже даты приоритета товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 324334, зарегистрированного на имя общества "Рона" в отношении однородных услуг.

Судебная коллегия отмечает, что доводы заявителя о наличии факта аптек в Российской Федерации, не опровергают довода третьего лица о его значительной доли присутствии на российском рынке, что подтверждается данными социологического исследования.

При этом при принятии решения по делу N СИП-138/2020 суд учитывал лишь те документы, которые были представлены сторонами. Вместе с этим в решении по данному делу суд указал лишь на факт снижения, но не исчезновения различительной способности.

Таким образом, ввиду наличия в настоящем деле иного состава и большего количества документов, судебная коллегия считает, что общество "Рона" подтвердило наличие различительной способности, а также доказало ассоциативную связь между обозначением "АПТЕКА ВИТА ЭКСПРЕСС" и источником происхождения услуг - группой компаний "ВИТА".

Судебная коллегия отклоняет довод заявителя о том, что общество "Рона" и иные аффилированные с ним лица не образуют единую группу компаний, учитывая, что на листах 44-45 решения суда по делу N СИП-138/2020, дается оценка факту наличия группы этих компаний.

Судебная коллегия также критически относится к ссылкам заявителя на отчет Левады-Центра на основании соцопроса, проведенного с 24.05.2021 по 27.05.2021.

Данный отчет отсутствовал на этапе рассмотрения возражения в Роспатенте, поэтому его представление в суд противоречит пункту 137 постановления N 10.

При этом общество "Рона" заявило, что составители отчета заранее были настроены на получение заведомо негативного результата, чему способствовали множественные нарушения в методике и методологии исследования, а также ошибки и неточности в представлении данных и в инструментарии исследования.

О выявленных методических и методологических нарушениях указано в Рецензии Лаборатории социологической экспертизы ФНИСЦ РАН на отчет АНО "Левада-Центр" N 76-2021 от 13.07.2021.

Общество "Рона" отмечает, что внимания требует использование Левадой-Центром вопросов с "двойным дном", которые не позволяют части респондентов раскрыть свою точку зрения, а также использование открытых вопросов. К примеру, вопрос В1 составлен так, что не позволяет выразить мнение тем российским респондентам, которым обозначение не знакомо, но которые могут предположить, какие товары и/или услуги им маркируются. При этом исходя из Графика 1, большинство российских респондентов неспособны определить, что под обозначением, содержащим слово "АПТЕКА" продаются именно лекарственные средства, что, явно и очевидно, не соответствует действительности.

Судебная коллегия учитывает, что рядовой респондент не способен держать в памяти и называть без подсказки сотни компаний, оказывающих услуги, которыми он пользуется ежедневно, даже если с этими компаниями он знаком.

Поэтому судебная коллегия критически относится к приведенным заявителем отчетам Левады-Центра.

Судебная коллегия также отклоняет довод заявителя об утрате обществом "Рона" права на защиту в силу статьи 10 ГК РФ, со ссылкой на дело N СИП-532/2019, так как в этом дела заявлялось требование о признании действий общества с ограниченной ответственностью "МИР ОФИСА" (ОГРН 1095837000731) (далее - общество "МИР ОФИСА") по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 703109 недобросовестной конкуренцией.

Судебная коллегия полагает, что с учетом изложенного Роспатент не имел оснований для признания регистрации оспариваемого товарного знака не соответствующей пункту 8 статьи 1483 ГК РФ.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что оспариваемое решение Роспатента от 15.09.2020 принято в соответствии с нормами законодательства и основания для его отмены отсутствуют, поэтому в удовлетворении заявленного требования общества "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" следует отказать.

Поскольку оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется, судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления подлежат отнесению на общество "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "АПТЕКА ВИТАЭКСПРЕСС" отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Д.А. Булгаков

Судья

Ю.В. Борисова

Судья

Д.И. Мындря