Письмо Управления МНС по г. Москве от 30 августа 2004 г. N 28-11/56308 О неправомерности применения в 2004 г. регрессивной шкалы по ЕСН организацией (ООО), зарегистрированной в 2003 г., которая заключила трудовые договоры с физическими лицами и начала осуществлять хозяйственную деятельность в мае 2004 г. (зарплата в среднем на одного работника более 2500 руб.), а в январе-апреле 2004 г. представляла расчеты по авансовым платежам по ЕСН с нулевыми показателями

Письмо Управления МНС по г. Москве от 30 августа 2004 г. N 28-11/56308

Вопрос: Общество с ограниченной ответственностью, зарегистрированное в 2003 году, начало осуществлять хозяйственную деятельность только в мае 2004 года. Штат сотрудников был набран в мае 2004 года. Трудовые договоры с физическими лицами заключены также в мае 2004 года.

В январе-апреле 2004 года организация представляла расчеты по авансовым платежам по ЕСН с нулевыми показателями. С мая 2004 года зарплата в среднем на одного работника составляет более 2500 руб.

Может ли в этом случае организация применять регрессивную шкалу по ЕСН в 2004 году?

Ответ: Если на момент уплаты авансовых платежей по ЕСН накопленная с начала года величина налоговой базы в среднем на одно физическое лицо, деленная на количество месяцев, истекших в текущем налоговом периоде, составляет сумму менее 2500 руб., налог уплачивается по максимальной ставке (без применения регрессии) независимо от фактической величины налоговой базы на каждое физическое лицо. Об этом сказано в пункте 2 статьи 241 НК РФ.

Налогоплательщики, у которых налоговая база соответствует указанному выше условию, не вправе до конца налогового периода использовать регрессивные ставки по ЕСН.

Обратите внимание, что при расчете величины налоговой базы в среднем на одного работника у налогоплательщиков с численностью работников свыше 30 человек не учитываются выплаты в пользу 10% работников, имеющих наибольшие по размеру доходы, а у налогоплательщиков с численностью работников до 30 человек (включительно) - выплаты в пользу 30% работников, имеющих наибольшие по размеру доходы.

В расчете налоговой базы в среднем на одного работника учитывается средняя численность работников, определяемая в порядке, устанавливаемом Государственным комитетом РФ по статистике. При этом берется средняя численность работников, учитываемых при расчете суммы налога, подлежащего уплате в федеральный бюджет.

В соответствии с пунктом 2 статьи 55 НК РФ, если организация была создана после начала календарного года и до 1 декабря, первым налоговым периодом для нее является период времени со дня ее создания до конца данного года. При этом днем создания организации признается день ее государственной регистрации.

Согласно Федеральному закону от 08.08.98 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества.

Компетенция единоличного исполнительного органа общества определяется уставом, положением о единоличном исполнительном органе общества и договором общества с лицом, исполняющим обязанности единоличного исполнительного органа. В тех случаях, когда в качестве такого лица выступает гражданин, а не коммерческая организация либо индивидуальный предприниматель, общество заключает с ним договор, который должен соответствовать требованиям трудового законодательства.

Согласно положениям Трудового кодекса РФ в учредительных документах организации должны определяться наименование руководителя организации (директор, генеральный директор, президент и др.) и порядок принятия его на работу - назначение, утверждение, избрание - с последующим заключением с ним трудового договора.

Статьей 12 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" установлено, что при государственной регистрации создаваемого юридического лица в регистрирующий орган представляются в том числе учредительные документы юридического лица.

Таким образом, уже в момент государственной регистрации создаваемого юридического лица руководитель организации (директор, генеральный директор, президент и др.) исполняет трудовые обязанности - руководство этой организацией.

Исходя из сказанного выше, организация становится налогоплательщиком ЕСН с момента ее государственной регистрации. В случае, если организацией не производятся начисления выплат в пользу работников с начала налогового периода, расчет права на применение регрессивной шкалы ставок производится в следующем порядке:

в целях ежемесячного исчисления права налогоплательщика на применение регрессивных ставок по ЕСН величина накопленной с начала года налоговой базы в среднем на одно физическое лицо исчисляется нарастающим итогом начиная с первого месяца календарного года по истекший календарный месяц включительно и делится на количество месяцев, истекших в налоговом периоде.

Таким образом, организация, производящая выплаты физическим лицам с мая 2004 года, не имеет права применять регрессивную шкалу налогообложения ЕСН с января по декабрь 2004 года.

Заместитель руководителя Управления МНС России по г. Москве советник налоговой службы Российской Федерации I ранга

Л.Я. Сосихина