Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 20 ноября 2015 г. N Ф10-3876/15 по делу N А62-3846/2013

г. Калуга

20 ноября 2015 г.

Дело N А62-3846/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16.11.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.11.2015.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего		Егоровой С.Г.
судей		Козелкина И.И.
		Толкачевой И.Ю.
при участии в заседании:
от истца МБОУ СОШ N 9:			представитель Гусева Н.В., по доверенности б/н от 16.11.2015; представитель Железкина И.А., по доверенности б/н от 16.11.2015;
от ответчика ООО "ЖилСтройСервис":			представитель Камзалов А.В., по доверенности от 13.11.2015;
от третьих лиц:
ОГКУ "УКС Смоленской области":			не явились, извещены надлежаще;
МП "Вязьмастройзаказчик":			не явились, извещены надлежаще;
Администрация МО "Вяземский район" Смоленской области:			представитель Гусева, по доверенности N /81 от 05.11.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ООО "ЖилСтройСервис", г. Вязьма Смоленской области, на решение Арбитражного суда Смоленской области от 02.04.2015 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2015 по делу N А62-3846/2013,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное бюджетное образовательное учреждение средняя общеобразовательная школа N 9 имени адмирала П.С. Нахимова г. Вязьма Смоленской области, ОГРН 1026700852188, ИНН 672201207, (далее - истец по первоначальному иску, школа, МБОУ СОШ N 9) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЖилСтройСервис", ОГРН 1096722001640, ИНН 6722024636, (далее - ответчик по первоначальному иску, общество, ООО "ЖилСтройСервис") об обязании в течение 1 месяца с даты вступления решения в законную силу устранить недостатки, указанные в заключении экспертов N 91-Э-14СМК АОК 04 по проведенной повторной судебной экспертизе по делу N А62-3846/2013, допущенные при выполнении строительно-монтажных работ в школе в соответствии с условиями муниципального контракта от 02.10.2012 N 137, а также взыскании за период с 16.11.2012 по 02.08.2013 неустойки в размере 1 528 087 рублей 20 копеек и 159 000 рублей в возмещение судебных расходов.

В свою очередь, ООО "ЖилСтройСервис" обратилось к МБОУ СОШ N 9 со встречным иском о взыскании 1 247 900 рублей 88 копеек стоимости выполненных по муниципальному контракту от 02.10.2012 N 137 работ, а также 35 000 рублей в возмещение расходов на оплату услуг представителя и 25 497 рублей 01 копейки в возмещение расходов на оплату госпошлины.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены администрация муниципального образования "Вяземский район" Смоленской области, областное государственное казенное учреждение "управление капитального строительства Смоленской области" и муниципальное предприятие "Вязьмастройзаказчик".

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 02.04.2015 (судья Иванов А.В.) первоначальные исковые требования школы удовлетворены в полном объеме. ООО "ЖилСтройСервис" обязано в течение 1 месяца с даты вступления решения в законную силу устранить недостатки, указанные в заключении экспертов N 91-Э-14СМК АОК 04 по проведенной повторной судебной экспертизе по делу N А62-3846/2013, допущенные при выполнении строительно-монтажных работ в МБОУ СОШ N 9 в соответствии с условиями муниципального контракта от 02.10.2012 N 137. С ООО "ЖилСтройСервис" в пользу МБОУ СОШ N 9 взысканы неустойка в размере 1 528 087 рублей 20 копеек, а также 159 000 рублей в возмещение судебных расходов. Встречные исковые требования общества удовлетворены частично. С МБОУ СОШ N 9 в пользу ООО "ЖилСтройСервис" взыскано 116 515 рублей стоимости качественно выполненных работ, а также 9 344 рубля 27 копеек в возмещение судебных расходов. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. В результате зачета взаимных требований с ООО "ЖилСтройСервис" в пользу МБОУ СОШ N 9 взысканы 1 411 572 рубля 20 копеек, а также 149 655 рублей 73 копейки в возмещение судебных расходов. С общества в доход федерального бюджета также взыскано 28 281 рубль государственной пошлины.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2015 (судьи Волкова Ю.А., Капустина Л.А., Рыжова Е.В.) решение Арбитражного суда Смоленской области от 02.04.2015 оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ООО "ЖилСтройСервис" обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Смоленской области от 02.04.2015 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2015 и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Смоленской области.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам.

Представители истца третьего лица Администрации МО "Вяземский район" Смоленской области в судебном заседании возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили. Судебная коллегия считает возможным рассмотреть кассационную жалобу в порядке ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц.

Проверив в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения, ввиду следующего.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, между МБОУ СОШ N 9 и ООО "ЖилСтройСервис" по результатам электронных торгов (аукциона) подписан муниципальный контракт от 02.10.2012 N 137 (т. 1, л.д. 25-32), в соответствии с которым, общество (подрядчик) приняло на себя обязательства выполнить по заданию школы (заказчика) работы по замене оконных блоков на блоки ПВХ в здании МБОУ СОШ N 9 в объемах согласно техническому заданию (приложение N 1, т. 1, л.д. 33-35), а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 2.1 контракта стоимость работ составляет 1 175 451 рубль 69 копеек.

Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе исполнения (пункт 2.2. контракта).

В пункте 2.4.1 контракта стороны установили, что оплата выполненных работ производится заказчиком по безналичному расчету в течение 14 банковских дней на основании счета, акта выполненных работ (форма N КС 2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

В соответствии с пунктом 3.4.2 контракта подрядчик обязан выполнять работы в полном соответствии с контрактом.

В пункте 3.4.6 контракта указано, что подрядчик обязан устно и письменно уведомить заказчика об обнаружении ошибок, нарушений и (или) несоответствий документации действующим строительным нормам и правилам, другим действующим нормативным актам в сфере строительства, которые могут повлиять на безопасность труда при выполнении работ либо могут отразиться на правах или охраняемых интересах третьих лиц, а также качестве выполнения работ.

Согласно пункту 4.1 контракта срок выполнения работ определен в течение 45 календарных дней с момента подписания контракта.

Пунктом 6.2 контракта стороны установили гарантийный срок на выполненные работы в течение 60 месяцев с даты подписания сторонами акта выполненных работ (форма КС-2).

Срок действия контракта в пункте 11.1 сторонами определен со дня подписания в течение 45 календарных дней, а в части гарантийных обязательств - до полного их исполнения.

24.10.2012 года заказчик направил подрядчику письмо N 22 с напоминанием о необходимости выполнения условий контракта.

09.11.2012 подрядчик письменно обратился к заказчику с просьбой согласовать сроки доставки и установки пластиковых оконных блоков.

Впоследствии сторонами был согласован график проведения работ по замене окон ПВХ в помещениях здания школы - с 14.11.2012 по 28.11.2012 (т. 1, л.д. 55-57).

13.12.2012 заказчиком составлен акт разногласий по выполненным работам, от подписания которого подрядчик отказался (т. 1, л.д. 60-63).

20.12.2012 ООО "ЖилСтройСервис" направило МБОУ СОШ N 9 письмо (т. 1, л.д. 64), в котором в связи с окончанием работ по муниципальному контракту просило создать комиссию по приемке выполненных работ.

Комиссионный акт проверки от 26.12.2012 зафиксировал факт выполнения работ не в полном объеме (т.1 л.д.65)

Общество также выставило заказчику счет на оплату работ от 26.06.2013 N 17 на сумму 1 247 900 рублей 88 копеек, а также направило в адрес последнего справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 26.06.2013 на сумму 1 247 900 рублей 88 копеек (форма КС-3) и акт о приемке выполненных работ N 1 от 26.06.2013 на сумму 1 247 900 рублей 88 копеек (форма КС-2).

Ссылаясь на наличие выявленных недостатков, заказчик акт и справку не подписал, от оплаты выполненных работ отказался, и потребовал их устранения.

Подрядчик отказался в добровольном порядке устранять выявленные недостатки.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения школы и общества в Арбитражный суд Смоленской области с первоначальным и встречным исками.

При вынесении оспариваемых судебных актов арбитражные суды обоснованно руководствовались следующим.

В соответствии со ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а последний обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании положений п. 2 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к подрядным работам для государственных нужд применяются общие положения о подряде.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п. 1 ст. 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работ гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве, предъявляемом к работам соответствующего рода.

Пунктом 6.2 контракта стороны установили гарантийный срок на выполненные работы в течение 60 месяцев с даты подписания сторонами акта выполненных работ (форма КС-2).

Результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве предъявляемом к работам соответствующего рода.

Согласно п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В целях определения объема и стоимости выполненных работ, их соответствия требованиям обязательных норм и правил, судом первой инстанции по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

В экспертном заключении ООО "Бюро инвентаризации оценки и межевания" (ООО "БИНОМ") (т. 3, л.д. 62-157) эксперт Моторико В.В. пришел к выводу о том, что часть работ по установке оконных блоков ПВХ, предусмотренных муниципальным контрактом от 02.10.2012 N 137, выполнены не в полном объеме, и с отступлением от требований технического задания.

Пунктом 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Определением от 05.06.2014 судом области была назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой было поручено обществу с ограниченной ответственностью "Агентство оценки Ковалевой и компании", на разрешение которой были поставлены те же вопросы, что и на разрешение первой судебной экспертизы.

Эксперты ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании" Антипова Н.М. и Швец А.А. в заключении N 91-Э-14 СМК АОК 04 (т. 7, л.д. 3-90) указали, что выявили несоответствия выполненных работ требованиям контракта и действующим нормативным документам. Перечень выявленных недостатков эксперты перечислили в заключении, соотнеся их с кабинетами, в которых проводились работы.

Таким образом, выводы экспертов, как по первоначальной, так и по повторной судебным экспертизам подтверждают наличие некачественно выполненных ООО "ЖилСтройСервис" работ.

Согласно ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Поскольку факт некачественного выполнения подрядчиком предусмотренных муниципальным контрактом работ, подтверждается выводами первоначальной и повторной судебных экспертиз, удовлетворение арбитражным судом требования школы о возложении на общество обязанности устранить указанные в заключении экспертов N 91-Э-14СМК АОК 04 допущенные недостатки является правомерным.

Довод ответчика об отсутствии у суда области оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы подлежит отклонению как несостоятельный, исходя из нижеизложенного.

Определением от 05.11.2013 судом области назначена судебная экспертиза, производство которой было поручено ООО "БИНОМ".

В экспертном заключении ООО "БИНОМ" (т. 3, л.д. 62-157) по вопросу N 1: "Каков фактический объем и стоимость качественно выполненных строительно-монтажных работ, произведенных ООО "ЖилСтройСервис" по муниципальному контракту от 02.10.2012 N 137 по замене оконных блоков на блоки ПВХ в здании МБОУ СОШ N 9 г. Вязьмы Вяземского района Смоленской области?" указано, что стоимость качественно выполненных работ составляет 1 179 018 рублей.

Поскольку экспертом выявлено, что часть работ по установке оконных блоков ПВХ, предусмотренных муниципальным контрактом от 02.10.2012 N 137, выполнены не в полном объеме, и с отступлением от требований технического задания, но указанная в экспертном заключении стоимость качественно выполненных работ в размере 1 179 018 рублей превысила цену муниципального контракта от 02.10.2012 N 137 установленную в размере 1 175 451 рубля 69 копеек, суд первой инстанции, усомнившись в обоснованности выводов эксперта, назначил повторную судебную экспертизу в другом экспертном учреждении.

В апелляционной жалобе содержится ходатайство ответчика о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы с постановкой перед экспертами дополнительных вопросов, которые ранее им в суде первой инстанции не предлагались.

В материалах дела отсутствуют доказательства заявления ответчиком в суде первой инстанции ходатайства о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы.

Сведений о наличии такового ходатайства протокол судебного заседания от 30.03.2015 (т. 8, л.д. 146-150) не содержит.

Документов, необходимых для назначения дополнительной судебной экспертизы в суде первой инстанции ответчик не представлял, что в соответствии с п. 2 ст. 9 АПК РФ относится к процессуальному риску последнего.

В силу ч. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Поскольку ответчик в суде первой инстанции не заявлял ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы, в удовлетворении заявленного ходатайства в суде апелляционной инстанции правомерно отказано.

Дополнительное экспертное заключение согласно ст. 64 АПК РФ будет являться новым доказательством по делу.

Из положений ч. 2 ст. 268 АПК РФ следует, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Доказательств уважительности причин невозможности заявления ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы в суде первой инстанции ответчиком представлено не было.

Кроме того, суд апелляционной инстанции установил, что в нарушение требований ст. 82 АПК РФ ответчиком суду апелляционной инстанции не представлены документы, необходимые для рассмотрения ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что заявленное ходатайство по сути направлено на получение новых доказательств в суде апелляционной инстанции при отсутствии уважительности причин невозможности заявления такового в суде области, что противоречит ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

В силу п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 7.2 контракта стороны согласовали, что в случае просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик уплачивает неустойку. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размере 0,5% от суммы контракта за каждый день просрочки.

Установив факт просрочки исполнения обязательств подрядчика по контракту, арбитражные суды пришли к обоснованному выводу о наличии оснований для взыскания неустойки, предусмотренной пунктом 7.2 контракта и ст. 330 ГК РФ.

В ходе судебного разбирательства ответчиком было заявлено о применении ст. 333 ГК РФ к заявленной сумме неустойки, причем, оспаривая вынесенные по делу судебные акты, кассатор ссылается на неполное выяснение судом первой и апелляционной инстанций обстоятельства, имеющих значение для дела в части соразмерности взыскиваемой неустойки.

На основании п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 42 постановления от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", п. 2 информационного письма от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" и п. 1 постановления от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При этом согласно пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Бремя предоставления доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, возложено на ответчика.

Ходатайствуя о применении ст. 333 ГК РФ, ответчик не представил доказательств несоразмерности взыскиваемого размера неустойки последствиям нарушения обязательства, а, следовательно, оснований для снижения размера неустойки у суда первой инстанции не имелось, принимая во внимание, что выявленные недостатки выполненных работ до сих пор не устранены.

Поскольку размер и период просрочки исполнения обязательства установлен правильно, арбитражные суды обоснованно удовлетворили исковые требования в указанной части, взыскав с ответчика в пользу истца за период с 16.11.2012 по 02.08.2013 неустойку в заявленном размере.

Доказательств, которые могут являться основанием для освобождения от ответственности за просрочку исполнения денежного обязательства, ответчиком суду представлено не было.

Оспаривая вынесенные по делу судебные акты, кассатор ссылается также на неправильное определение судом периода, за который подлежит взыскание неустойка. По мнению ответчика, данный период должен быть определен не с 16.11.2012 по 02.08.2013, как указал суд, а только с 29.11.2012, принимая во внимание согласованный сторонами график проведения работ по замене окон ПВХ в здании школы N 9 г. Вязьма по ул. Ползунова, д. 6.

Данный довод являлся предметом исследования и оценки арбитражных судов и обоснованно ими отклонен как несостоятельный, исходя из нижеизложенного.

В пункте 4.1 контракта стороны установили срок выполнения работ - в течение 45 календарных дней с момента подписания контракта.

Стороны определили, что на момент подписания контракта дата окончания работ является исходной для определения имущественных санкций в случае нарушения сроков выполнения работ (пункт 4.4 контракта).

Пунктом 5 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлен запрет на внесение изменений в условия заключенного контракта.

Так, согласно указанной норме, при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Таким образом, при исполнении государственного или муниципального контракта изменение срока выполнения подрядных работ или оказания услуг, предусмотренного таким контрактом, не допускается.

Кроме того, сторонами не велись переговоры о продлении сроков выполнения работ, а имеющиеся в материалах дела письма школы, адресованные обществу, свидетельствуют о неоднократном требовании к подрядчику начать работы по контракту, в них сообщалось об освобождении кабинетов (объектов выполнения работ) в период учебного процесса от обучающихся в школе (т. 1, л.д. 50, 52, 54).

Более того, кассационный суд считает необходимым отметить следующее.

Пунктом 3.4.13 контракта установлена обязанность подрядчика производить работы в учебное время.

Техническим заданием на замену оконных блоков на блоки ПВХ в здании МБОУ Вяземская СОШ N 9 предусмотрено, что подрядчик до проведения демонтажных работ и работ по установке окон должен осуществить необходимые замеры каждого конкретного оконного проема в целях достижения надлежащего результата работ. Перед началом демонтажных работ исполнитель должен доставить на место установки окон оконные блоки. Перед установкой оконных блоков заказчик осуществляет проверку поставленной продукции и материалов на соответствие их техническому заданию и запрашиваемым характеристикам. Установка оконных блоков производится только после разрешения заказчика в письменной форме. Максимальный срок работ между демонтажем и установкой оконных блоков должен составлять не менее двух дней.

Исходя из вышеизложенного, график проведения работ по замене окон ПВХ в здании школы N 9 г. Вязьма по ул. Ползунова, д. 6 (т. 1 л.д. 55-57), в котором стороны согласовали график выполнения работ на конкретную дату в конкретном кабинете, - не является изменением сроков выполнения работ, а, напротив, составлен во исполнение согласованного сторонами технического задания, в качестве согласования заказчиком времени и места выполнения работ подрядчиком в действующей школе.

Довод ответчика о том, что нарушения сроков выполнения работ вызваны виновными действиями истца, не обеспечившего своевременный доступ на объект, является несостоятельным, поскольку противоречит материалам дела и установленным судами двух инстанций обстоятельствам.

Предметом исковых требований в данной части является возложение на ответчика обязанности устранить выявленные недостатки некачественно выполненных работ, при этом документальных доказательств отсутствия у работников общества доступа к объекту, в котором производилась установка окон, последним представлено не было. Напротив, письма школы, адресованные обществу, с обращениями о необходимости начать работы опровергают доводы ответчика в этой части. Более того, в любом случае, некачественно выполненные работы нельзя признать выполненными в установленный договором срок.

Ввиду выполнения ответчиком, предусмотренных контрактом работ с недостатками, ссылка последнего на невыполнение заказчиком пункта 3.3 контракта, предусматривающего передачу подрядчику ведомости объемов работ и пригодную для выполнения работ строительную площадку, также правомерно отклонена судами двух инстанций.

Пунктом 3.4.6 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан устно и письменно уведомить заказчика об обнаружении ошибок, нарушений и (или) несоответствий документации действующим строительным нормам и правилам, другим действующим нормативным актам в сфере строительства, которые могут повлиять на безопасность труда при выполнении работ либо могут отразиться на правах или охраняемых интересах третьих лиц, а также качестве выполнения работ.

Доказательств того, что в период действия контракта подрядчик обращался к заказчику с уведомлениями об обнаружении ошибок, нарушений и (или) несоответствий документации действующим строительным нормам и правилам, другим действующим нормативным актам в сфере строительства, которые могут повлиять на безопасность труда при выполнении работ либо могут отразиться на правах или охраняемых интересах третьих лиц, а также качестве выполнения работ, в суд области представлено не было.

Уведомив заказчика об окончании работ, подрядчик фактически признал отсутствие ошибок, нарушений и (или) несоответствий документации действующим строительным нормам и правилам, другим действующим нормативным актам в сфере строительства, которые могут повлиять на безопасность труда при выполнении работ либо могут отразиться на правах или охраняемых интересах третьих лиц, а также качестве выполнения работ.

Частично удовлетворяя встречные исковые требования в части взыскания стоимости выполненных по муниципальному контракту работ, арбитражный суд исходил из выводов экспертного заключения ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании", согласно которому стоимость качественно выполненных подрядчиком работ составила 116 515 рублей (стоимость демонтажа оконных блоков), в связи с чем пришел к выводу о наличии у школы обязанности их оплаты в указанном размере.

Поскольку выводы экспертного заключения N 91-Э-14 СМК АОК 04 ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании" (т. 7, л.д. 3-90) о стоимости качественно выполненных работ на сумму 116 515 рублей сторонами опровергнуты не были, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о наличии у школы обязанности уплатить обществу качественно выполненные работы в указанном размере.

Факт наличия недостатков в выполненных работах обществом оспаривается. Однако надлежащих доказательств качественно выполненных работ на заявленную сумму встречных требований ООО "ЖилСтрой сервис" не представлено.

Довод кассатора о том, что установленные им оконные блоки из ПВХ камерностью меньше 6-ти (5), - лучше по своим техническим характеристикам, чем предусмотренные техническим заданием оконные блоки из ПВХ каменностью не менее 6-ти, также подлежит отклонению за необоснованностью.

В силу статей 9, 65 АПК РФ именно подрядчик должен доказать, что отступив от технического задания он улучшил качество выполненных работ, что последним сделано не было.

Отказывая обществу в возмещении расходов на оплату услуг представителя, суд указал на не представление доказательств их фактических несения.

Данный вывод является законным, обоснованным, подтверждается материалами дела и основан на нормах действующего законодательства по следующим основаниям.

Распределение судебных расходов произведено арбитражными судами на основании положений ст.ст. 101, 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является законным и обоснованным.

Исходя из положений ст.ст. 132, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражными судами был правомерно произведен зачет первоначального и встречного исков.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить решение арбитражного суда области и постановление суда апелляционной инстанции, кассационная жалоба не содержит, в связи с чем, удовлетворению не подлежит.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить решение арбитражного суда области и постановление суда апелляционной инстанции, кассационная жалоба не содержит.

Все доводы кассатора сводятся к пересмотру установленных судом фактических обстоятельств дела и исследованных им, с соблюдением норм процессуального права, доказательств, что согласно главы 35 Арбитражного процессуального кодекса РФ не может являться основанием для отмены или изменения судом кассационной инстанции обжалуемых судебных актов.

По установленному Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации правилу, исследование и оценка доказательств по делу - прерогатива суда первой инстанции (статьи 135, 136, 153, 159, 162, 168 и 170). В силу положения части 1 статьи 288 АПК Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет обоснованность обжалуемого судебного акта лишь в той мере, в какой это необходимо для проверки соответствия проверяемого акта нормам материального и процессуального права, исходя из установленных статьей 286 названного Кодекса пределов рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения арбитражных судов двух инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм материального и процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов не установлено, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Центрального округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 02.04.2015 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2015 по делу N А62-3846/2013 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Г. Егорова

Судьи

И.И. Козелкин И.Ю. Толкачева