Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2015 г. N 20АП-2970/15

г. Тула

15 июля 2015 г.

Дело N А62-3846/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15.07.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.07.2015.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Волковой Ю.А., судей Капустиной Л.А. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного Понкратовой А.В., при участии от истца по первоначальному иску - муниципального бюджетного образовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 9 имени адмирала П.С. Нахимова г. Вязьма, Смоленской области (ОГРН 1026700852188, ИНН 6722012077) - представителя Сныдченко Т.В. (доверенность от 11.12.2014), от ответчика по первоначальному иску - общества с ограниченной ответственностью "ЖилСтройСервис" (ОГРН 1096722001640, ИНН 6722024636) - представителей Алесеенкова С.Н. (доверенность от 27.08.2013), Камзалова А.В. (доверенность от 14.07.2015), Кудряшовой С.С. (доверенность от 11.12.2014), от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - администрации муниципального образования "Вяземский район" Смоленской области - представителей Железиной И.А. (доверенность от 20.01.2015) и Сныдченко Т.В. (доверенность от 11.12.2014), в отсутствие представителей третьих лиц - областного государственного казенного учреждения "управление капитального строительства Смоленской области" и муниципального предприятия "Вязьмастройзаказчик", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЖилСтройСервис" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 02.04.2015 по делу N А62-3846/2013 (судья Иванов А.В.), установил следующее.

Муниципальное бюджетное образовательное учреждение средняя общеобразовательная школа N 9 имени адмирала П.С. Нахимова г. Вязьма Смоленской области (далее - истец по первоначальному иску, школа, МБОУ СОШ N 9) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЖилСтройСервис" (далее - ответчик по первоначальному иску, общество, ООО "ЖилСтройСервис") об обязании в течение 1 месяца с даты вступления решения в законную силу устранить недостатки, указанные в заключении экспертов N 91-Э-14 СМК АОК 04 по проведенной повторной судебной экспертизе по делу N А62-3846/2013, допущенные при выполнении строительно-монтажных работ в школе в соответствии с условиями муниципального контракта от 02.10.2012 N 137, а также взыскании за период с 16.11.2012 по 02.08.2013 неустойки в размере 1 528 087 рублей 20 копеек, а также 159 000 рублей в возмещение судебных расходов.

В свою очередь, ООО "ЖилСтройСервис" обратилось к МБОУ СОШ N 9 с встречным иском о взыскании 1 247 900 рублей 88 копеек стоимости выполненных по муниципальному контракту от 02.10.2012 N 137 работ, а также 35 000 рублей в возмещение расходов на оплату услуг представителя и 25 497 рублей 01 копейки в возмещение расходов на оплату госпошлины.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены администрация муниципального образования "Вяземский район" Смоленской области, областное государственное казенное учреждение "управление капитального строительства Смоленской области" и муниципальное предприятие "Вязьмастройзаказчик".

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 02.04.2015 первоначальные исковые требования школы удовлетворены в полном объеме. ООО "ЖилСтройСервис" обязано в течение 1 месяца с даты вступления решения в законную силу устранить недостатки, указанные в заключении экспертов N 91-Э-14 СМК АОК 04 по проведенной повторной судебной экспертизе по делу N А62-3846/2013, допущенные при выполнении строительно-монтажных работ в МБОУ СОШ N 9 в соответствии с условиями муниципального контракта от 02.10.2012 N 137. С ООО "ЖилСтройСервис" в пользу МБОУ СОШ N 9 взысканы неустойка в размере 1 528 087 рублей 20 копеек, а также 159 000 рублей в возмещение судебных расходов. Встречные исковые требования общества удовлетворены частично. С МБОУ СОШ N 9 в пользу ООО "ЖилСтройСервис" взыскано 116 515 рублей стоимости качественно выполненных работ, а также 9 344 рубля 27 копеек в возмещение судебных расходов. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. В результате зачета взаимных требований с ООО "ЖилСтройСервис" в пользу МБОУ СОШ N 9 взысканы 1 411 572 рубля 20 копеек, а также 149 655 рублей 73 копейки в возмещение судебных расходов. С общества в доход федерального бюджета также взыскано 28 281 рубль государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик по первоначальному иску обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просил обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своих требований общество ссылалось не невыполнение заказчиком пункта 3.3 контракта, предусматривающего передачу подрядчику ведомости объемов работ и пригодную для выполнения работ строительную площадку. Указывает на то, что нарушение сроков выполнения работ вызваны виновными действиями заказчика, не обеспечившего своевременный доступ на объект, а также не согласовавшего способ выполнения монтажных работ. Считает, что с учетом согласованного сторонами графика выполнения работ, предусматривающего установку окон с 14.11.2012 по 28.11.2012, начисление неустойки может осуществляться только с 29.11.2012, а не с 16.11.2012 как на то указал суд. Вывод суда об отсутствии доказательств обращения подрядчика в адрес заказчика в связи с обнаружением ошибок и нарушений в технической документации, считает несоответствующим фактическим обстоятельствам дела. Обратило внимание на несоразмерность взысканной судом неустойки последствиям нарушения обязательства и необоснованный отказ суда в ее снижении по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Указало на отсутствие у суда оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы. Не согласен с выводом суда о том, что выводы экспертов первоначальной и повторной судебных экспертиз подтверждают наличие некачественно выполненных обществом работ. Указал на необоснованный отказ суда в назначении по делу повторной судебной экспертизы и необходимости назначения судом апелляционной инстанции по настоящему делу дополнительной судебной экспертизы.

От истца по первоначальному иску в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором последний, считая принятое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В обоснование своих возражений школа ссылалась на ненадлежащее качество выполненных ответчиком работ, подтвержденных выводами экспертных заключений. Указал на то, что довод общества об отсутствии у его работников своевременного доступа на объект, не имеет документального подтверждения. Обратил внимание на то, что действующий в период рассматриваемых правоотношений Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) не допускал изменения сторонами сроков выполнения работ. Указал, что экспертное заключение ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании" соответствует требованиям статей 82, 83 и 86 АПК РФ, в связи с чем обоснованно принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу. Обратил внимание на то, что в суде первой инстанции ответчик не ходатайствовал перед судом о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы. Указал на непредставление обществом доказательств несоразмерности взысканной судом области неустойки последствиям нарушенного обязательства.

В ходатайстве о рассмотрении дела в отсутствие представителя, третье лицо - МП "Вязьмастройзаказчик" указало на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, и отсутствие оснований для удовлетворения ходатайства общества о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы.

Третьи лица - ОГКУ "управление капитального строительства Смоленской области" и МП "Вязьмастройзаказчик", извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзывах возражения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, между МБОУ СОШ N 9 и ООО "ЖилСтройСервис" по результатам электронных торгов (аукциона) подписан муниципальный контракт от 02.10.2012 N 137 (т. 1, л. д. 25-32), в соответствии с которым, общество (подрядчик) приняло на себя обязательства выполнить по заданию школы (заказчика) работы по замене оконных блоков на блоки ПВХ в здании МБОУ СОШ N 9 в объемах согласно техническому заданию (приложение N 1, т. 1, л. д. 33-35), а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 2.1 контракта стоимость работ составляет 1 175 451 рубль 69 копеек.

Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе исполнения (пункт 2.2. контракта).

В пункте 2.4.1 контракта стороны установили, что оплата выполненных работ производится заказчиком по безналичному расчету в течение 14 банковских дней на основании счета, акта выполненных работ (форма N КС 2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

В соответствии с пунктом 3.4.2 контракта подрядчик обязан выполнять работы в полном соответствии с контрактом.

В пункте 3.4.6 контракта указано, что подрядчик обязан устно и письменно уведомить заказчика об обнаружении ошибок, нарушений и (или) несоответствий документации действующим строительным нормам и правилам, другим действующим нормативным актам в сфере строительства, которые могут повлиять на безопасность труда при выполнении работ либо могут отразиться на правах или охраняемых интересах третьих лиц, а так же качестве выполнения работ.

Согласно пункту 4.1 контракта срок выполнения работ определен в течение 45 календарных дней с момента подписания контракта.

Пунктом 6.2 контракта стороны установили гарантийный срок на выполненные работы в течение 60 месяцев с даты подписания сторонами акта выполненных работ (форма КС-2).

Срок действия контракта в пункте 11.1 сторонами определен со дня подписания в течение 45 календарных дней, а в части гарантийных обязательств - до полного их исполнения.

24.10.2012 года заказчик направил подрядчику письмо N 22 с напоминанием о необходимости выполнения условий контракта.

09.11.2012 подрядчик письменно обратился к заказчику с просьбой согласовать сроки доставки и установки пластиковых оконных блоков.

Впоследствии сторонами был согласован график проведения работ по замене окон ПВХ в здании школы - с 14.11.2012 по 28.11.2012 (т. 1, л. д. 55-57).

13.12.2012 заказчиком составлен акт разногласий (т.1, л. д. 60-63), от подписания которого подрядчик отказался.

20.12.2012 ООО "ЖилСтройСервис" направило МБОУ СОШ N 9 письмо (т. 1, л. д. 64), в котором в связи с окончанием работ по муниципальному контракту просило создать комиссию по приемке выполненных работ.

Общество также выставило заказчику счет на оплату работ от 26.06.2013 N 17 на сумму 1 247 900 рублей 88 копеек, а также направило в адрес последнего справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 26.06.2013 на сумму 1 247 900 рублей 88 копеек (форма КС-3) и акт о приемке выполненных работ N 1 от 26.06.2013 на сумму 1 247 900 рублей 88 копеек (форма КС-2).

Ссылаясь на наличие выявленных недостатков, заказчик акт и справку не подписал, от оплаты выполненных работ отказался, и потребовал их устранения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения школы и общества в Арбитражный суд Смоленской области с первоначальным и встречным исками.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования в части возложения на ответчика обязанности устранить недостатки, суд первой инстанции исходил из выводов экспертных заключений, установивших факт некачественного выполнения подрядчиком (ООО "ЖилСтройСервис") предусмотренных муниципальным контрактом работ. Установив факт просрочки подрядчиком исполнения обязательств по контракту, суд области пришел к выводу об обоснованности требований школы о взыскании с общества неустойки и судебных расходов в заявленных размерах.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда области на основании следующего.

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а последний обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ к подрядным работам для государственных нужд применяются общие положения о подряде.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работ гарантийный срок, результат работы

должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве, предъявляемом к работам соответствующего рода (пункт 1 статьи 722 ГК РФ).

Пунктом 6.2 контракта стороны установили гарантийный срок на выполненные работы в течение 60 месяцев с даты подписания сторонами акта выполненных работ (форма КС-2).

Результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве предъявляемом к работам соответствующего рода.

В силу части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В целях определения объема и стоимости выполненных работ, их соответствия требованиям обязательных норм и правил, судом первой инстанции по делу была назначена судебная строительно - техническая экспертиза.

В экспертном заключении ООО "Бюро инвентаризации оценки и межевания" (ООО "БИНОМ") (т. 3, л. д. 62- 157) эксперт Моторико В.В. пришел к выводу о том, что часть работ по установке оконных блоков ПВХ, предусмотренных муниципальным контрактом от 02.10.2012 N 137, выполнены не в полном объеме, и с отступлением от требований технического задания.

На основании пункта 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов

Определением от 05.06.2014 судом области назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой было поручено обществу с ограниченной ответственностью "Агентство оценки Ковалевой и компании", на разрешение которой были поставлены те же вопросы, что и на разрешение первой судебной экспертизы.

Эксперты ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании" Антипова Н.М. и Швец А.А. в заключении N 91-Э-14 СМК АОК 04 (т. 7, л. д. 3 - 90) указали, что выявили несоответствия выполненных работ требованиям контракта и действующим нормативным

документам. Перечень выявленных недостатков эксперты перечислили в заключении, соотнеся их с кабинетами, в которых проводились работы.

Таким образом выводы экспертов по первоначальной и повторной судебных экспертиз подтверждают наличие некачественно выполненных ООО "ЖилСтройСервис" работ.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Поскольку факт некачественного выполнения подрядчиком предусмотренных муниципальным контрактом работ, подтверждается выводами первоначальной и повторной судебных экспертиз, удовлетворение судом первой инстанции требования школы о возложении на общество обязанности устранить указанные в заключении экспертов N 91-Э-14 СМК АОК 04 допущенные недостатки является правомерным.

Поскольку каких-либо противоречий заключение ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании" N 91-Э-14 СМК АОК 04 не содержит, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, сомнения в его достоверности отсутствуют, суд первой инстанции правомерно принял его в качестве доказательства по делу.

Довод ответчика об отсутствии у суда области оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Определением от 05.11.2013 судом области назначена судебная экспертиза, производство которой было поручено ООО "БИНОМ".

В экспертном заключении ООО "БИНОМ" (т. 3, л. д. 62- 157) по вопросу N 1: "Каков фактический объем и стоимость качественно выполненных строительно-монтажных работ, произведенных ООО "ЖилСтройСервис" по муниципальному контракту от 02.10.2012 N 137 по замене оконных блоков на блоки ПВХ в здании МБОУ СОШ N 9 г. Вязьмы Вяземского района Смоленской области?" указано, что стоимость качественно выполненных работ составляет 1 179 018 рублей,

Поскольку указанная в экспертном заключении стоимость качественно выполненных работ в размере 1 179 018 рублей превышала цену муниципального контракта от 02.10.2012 N 137 установленную в размере 1 175 451 рубля 69 копеек, суд первой инстанции, усомнившись в обоснованности выводов эксперта, обоснованно назначил повторную судебную экспертизу в другом экспертном учреждении.

В апелляционной жалобе содержится ходатайство ответчика о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы с постановкой перед экспертами дополнительных вопросов, которые ранее им в суде первой инстанции не предлагались.

В материалах дела отсутствуют доказательства заявления ответчиком в суде первой инстанции ходатайства о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы.

Сведений о наличии такового ходатайства протокол судебного заседания от 30.03.2015 (т. 8, л. д. 146-150) не содержит.

Документов, необходимых для назначения дополнительной судебной экспертизы в суде первой инстанции ответчик не представлял, что в соответствии с пунктом 2 статьи 9 АПК РФ относится к процессуальному риску последнего.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Поскольку ответчик в суде первой инстанции не заявлял ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы, данное ходатайство, заявленное последним в суде апелляционной инстанции, удовлетворению не подлежит.

Дополнительное экспертное заключение согласно статье 64 АПК РФ будет являться новым доказательством по делу.

В части 2 статьи 268 АПК РФ указано, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Доказательств уважительности причин невозможности заявления ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы в суде первой инстанции ответчиком представлено не было.

Кроме того, в нарушение требований статьи 82 АПК РФ ответчиком суду апелляционной инстанции не представлены документы, необходимые для рассмотрения ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы (сведения об экспертном учреждении, об образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности эксперта, согласие экспертного учреждения на проведение экспертизы по предлагаемым для исследования вопросам с указанием ее стоимости и сроках проведения являются не актуальными, поскольку изготовлены по состоянию на 29.04.2015 и не являются актуальными), доказательств перечисления обществом денежных средств за проведение дополнительной экспертизы на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда обществом не представлены.

В соответствии с пунктом 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены в том числе вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Таким образом, заявляя ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы ответчиком требования положения статьи 82 АПК РФ и постановления от 14.04.2014 N 23 соблюдены не были.

Заявленное ходатайство направлено на получение новых доказательств в суде апелляционной инстанции при отсутствии уважительности причин невозможности заявления такового в суде области, что противоречит части 2 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 23.04.2014 N 1649/13 по делу N А54-5995/2009, последствие такого злоупотребления заключается в том, что суд в таком случае вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства, податель которого может избежать этого, доказав, что своевременной подаче заявления или ходатайства помешали объективные причины (в этом случае его действия не рассматриваются как злоупотребление правом). Таких объективных причин ответчиком представлено не было.

Кроме того оформление ответчиком ходатайства о назначении дополнительной экспертизы в суде апелляционной инстанции с нарушением норм АПК РФ свидетельствует о злоупотреблении ответчиком своими процессуальными правами, поскольку устранение недостатков требует дополнительного времени, что ведет к затягиванию процесса, нарушению прав истца.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ является неустойка.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 7.2 контракта стороны установили, что в случае просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик уплачивает неустойку.

Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со дня, следующего после истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размере 0,5 % от суммы контракта за каждый день просрочки.

Установив факт просрочки исполнения обязательств подрядчика по контракту, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для взыскания неустойки, предусмотренной пунктом 7.2 контракта и статьей 330 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как следует из положений статьи 333 ГК РФ и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 42 постановления от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пункте 2 информационного письма от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" и пункте 1 постановления от 22.12.2011N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При этом согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Бремя предоставления доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства возложено на ответчика.

Ходатайствуя о применении статьи 333 ГК РФ, ответчик доказательств несоразмерности взыскиваемого размера неустойки последствиям нарушения обязательства не представил, а, следовательно, оснований для снижения размера неустойки у суда первой инстанции не имелось.

Выявленные недостатки выполненных работ до сих пор не устранены.

Тяжелое финансовое положение, наличие задолженности перед другими кредиторами, а также наложении ареста на денежные средства, на что ссылался в апелляционной жалобе ответчик, таковыми не являются.

Поскольку размер и период просрочки исполнения обязательства установлен правильно, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования в указанной части, взыскав с ответчика в пользу истца за период с 16.11.2012 по 02.08.2013 неустойку в заявленном размере.

Доказательств, которые могут являться основанием для освобождения от ответственности за просрочку исполнения денежного обязательства, ответчиком представлено не было.

Довод ответчика о том, что с учетом согласованного сторонами графика выполнения работ, предусматривающего установку окон с 14.11.2012 по 28.11.2012, начисление неустойки может осуществляться только с 29.11.2012, а не с 16.11.2012, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В пункте 4.1 контракта стороны установили срок выполнения работ - в течение 45 календарных дней с момента подписания контракта.

На момент подписания настоящего контракта дата окончания работ является исходной для определения имущественных санкций в случае нарушения сроков выполнения работ (пункт 4.4 контракта).

Пунктом 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлен запрет на внесение изменений в условия заключенного контракта.

Так, согласно указанной норме, при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Таким образом, при исполнении государственного или муниципального контракта изменение срока выполнения подрядных работ или оказания услуг, предусмотренного таким контрактом, не допускается.

Данный правовой подход изложен в постановлениях Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10.04.2012 N Ф09-1441/12 по делу N А50-12955/2011, от 11.02.2013 по делу N А50-6296/2012, постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 31.01.2014 по делу N А40-5190/13-46-49.

Сторонами не велись переговоры о продлении сроков выполнения работ, а имеющиеся в материалах дела письма школы, адресованные обществу свидетельствуют о неоднократном напоминании подрядчику начать работы по контракту, в них сообщалось об освобождении кабинетов (объектов выполнения работ) в период учебного процесса от обучающихся в школе (т. 1, л. д. 50, 52, 54).

Довод ответчика о том, что нарушение сроков выполнения работ вызваны виновными действиями истца, не обеспечившего своевременный доступ на объект, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку предметом исковых требований в данной части является возложение обязанности устранить выявленные недостатки некачественно выполненных работ.

При этом документальных доказательств отсутствия у работников общества доступа к объекту, в котором производилась установка окон, последним представлено не было.

Письма школы, адресованные обществу, с обращениями о необходимости начать работы опровергают доводы ответчика в этой части. В любом случае, некачественно выполненные работы нельзя признать выполненными в установленный договором срок.

Ввиду выполнения ответчиком, предусмотренных контрактом работ с недостатками, ссылка последнего на невыполнение заказчиком пункта 3.3 контракта, предусматривающего передачу подрядчику ведомости объемов работ и пригодную для выполнения работ строительную площадку, является несостоятельной.

Пунктом 3.4.6 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан устно и письменно уведомить заказчика об обнаружении ошибок, нарушений и (или) несоответствий документации действующим строительным нормам и правилам, другим действующим нормативным актам в сфере строительства, которые могут повлиять на безопасность труда при выполнении работ либо могут отразиться на правах или охраняемых интересах третьих лиц, а так же качестве выполнения работ.

Доказательств того, что в период действия контракта подрядчик обращался к заказчику с уведомлениями об обнаружении ошибок, нарушений и (или) несоответствий документации действующим строительным нормам и правилам, другим действующим нормативным актам в сфере строительства, которые могут повлиять на безопасность труда при выполнении работ либо могут отразиться на правах или охраняемых интересах третьих лиц, а так же качестве выполнения работ, в суд области представлено не было.

Уведомив заказчика об окончании работ, подрядчик фактически признал отсутствие ошибок, нарушений и (или) несоответствий документации действующим строительным нормам и правилам, другим действующим нормативным актам в сфере строительства, которые могут повлиять на безопасность труда при выполнении работ либо могут отразиться на правах или охраняемых интересах третьих лиц, а так же качестве выполнения работ.

Частично удовлетворяя встречные исковые требования в части взыскания стоимости выполненных по муниципальному контракту работ, суд первой инстанции исходил из выводов экспертного заключения ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании", согласно которому стоимость качественно выполненных подрядчиком работ составила 116 515 рублей, в связи с чем пришел к выводу о наличии у школы обязанности их оплаты в указанном размере. Отказывая обществу в возмещении расходов на оплату услуг представителя, суд области указал на не представление доказательств их фактических несения.

Проверив в порядке апелляционного производства оспариваемый судебный акт в указанной части, правильность применения норм материального и норм процессуального права, а также соответствие выводов Арбитражного суда Смоленской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, апелляционная инстанция пришла к следующему.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статья 746 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Факт наличия недостатков в выполненных работах обществом не оспаривался.

Согласно разъяснениям, изложенным в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11, сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов приемки работ и оплаты работ.

Учитывая, что наличие недостатков выполненных работ не является безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ в силу части 2 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованности отказа от подписания актов выполненных работ и невозможности использования их результата по назначению.

Поскольку выводы экспертного заключения N 91-Э-14 СМК АОК 04 ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании" (т. 7, л. д. 3 - 90) о стоимости качественно выполненных работ на сумму 116 515 рублей сторонами опровергнуты не были, суд области пришел к обоснованному выводу о наличии у школы обязанности уплатить обществу качественно выполненные работы в указанном размере.

Отклоняя возражения ответчика в части несогласия с непринятием судом области в качестве доказательства по делу стоимость качественно выполненных строительно-монтажных работ, указанную в экспертном заключении ООО "БИНОМ", суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В экспертном заключении ООО "БИНОМ" по вопросу N 1: "Каков фактический объем и стоимость качественно выполненных строительно-монтажных работ, произведенных ООО "ЖилСтройСервис" по муниципальному контракту от 02.10.2012 N 137 по замене оконных блоков на блоки ПВХ в здании МБОУ СОШ N 9 г. Вязьмы Вяземского района Смоленской области?" указано, что стоимость качественно выполненных работ составляет 1 179 018 рублей по смете "Русские окнастрой" и 1 294 129 рублей по смете "Жилстройсервис", что превышает стоимость работ, установленную в пункте 2.1 контракта в размере 1 175 451 рубля 69 копеек.

В пункте 2.2 контракта стороны установили, что цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

Увеличение стоимости государственного контракта не допускается.

С учетом изложенного, выводы экспертного заключения ООО "БИНОМ" о стоимости качественно выполненного ремонта обоснованно не приняты судом области в качестве доказательства по делу.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 106 АПК РФ к числу судебных издержек отнесены расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

Как следует из статьи 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Доказательств наличия фактических расходов на оплату услуг представителя ООО "ЖилСтройСервис" на сумму 35 000 рублей представлено не было, в связи с чем в удовлетворении названного требования судом области отказано правомерно.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 132 АПК РФ встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования.

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Данная норма Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации непосредственно связана со статьей 410 ГК РФ, предусматривающей, что одним из оснований прекращения обязательств является зачет. При этом процессуальные действия по подаче встречного иска, основанные на одностороннем волеизъявлении, согласуются с гражданско-правовой природой зачета, для которого тоже достаточно заявления одной стороны.

Исходя из указанного, судом первой инстанции был правомерно произведен зачет первоначального и встречного исков.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Неправильного применения норм процессуального права, в том числе влекущих отмену судебного акта в любом случае в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей (т. 9, л. д. 18) относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 02.04.2015 по делу N А62-3846/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Волкова

Судьи

Л.А. Капустина Е.В. Рыжова