Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 декабря 2003 г. N КА-А40/10327-03 К спорным правоотношениям не применяются правила об упрощенной системе налогообложения субъектов малого предпринимательства, поскольку они регулируют порядок налогообложения налогоплательщиков, а общество (комиссионер) в данном случае плательщиком налога с продаж не является, а выполняет функции налогового агента по отношению к налогоплательщику (комитенту). Поскольку общество не является плательщиком налога с продаж, а является налоговым агентом, оно не может быть привлечено к налоговой ответственности, установленной для налогоплательщика, за непредставление налоговой декларации (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 23 декабря 2003 г. N КА-А40/10327-03
(извлечение)

Решением от 07.07.2003 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 16.09.2003, отказано в удовлетворении заявления ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" о признании недействительным решения ИМНС РФ N 35 по ЗелАО г. Москвы от 28.01.2003 N 16 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного на основании акта выездной налоговой проверки N 582 от 31.12.2002, и удовлетворен встречный иск ИМНС РФ N 35 по ЗелАО г. Москвы о взыскании с ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" в доход соответствующего бюджета 939885 руб. штрафа на основании ст.ст. 123, 119 п.п. 1, 2 НК РФ в соответствии с названным решением N 16 от 28.01.2003.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке ст. 286 АПК РФ в связи с кассационной жалобой ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2", в которой ставится вопрос об их отмене в связи с неправильным применением норм материального права и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. По мнению общества, являясь субъектом малого предпринимательства, применяющим упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности, оно не должно исполнять обязанности налогового агента по налогу с продаж по отношению к комитенту. Также общество указывает, что не являясь плательщиком налога с продаж, не может быть привлечено к налоговой ответственности на основании ст. 119 НК РФ. Кроме того, по мнению общества, налоговым органом нарушены требования ст. 101 НК РФ.

В судебном заседании представитель общества доводы жалобы поддержал.

Представитель инспекции против удовлетворения жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу и в судебных актах.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, считает, что судебные акты подлежат изменению.

Как установлено судебными инстанциями и следует из материалов дела, ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" зарегистрировано 21.12.2000 и имеет патент на право применения упрощенной системы налогообложения, учета и отчетности субъектом малого предпринимательства серия АА 77 N 016745 сроком с 03.01.2002 по 31.12.2002.

Фактически за проверяемый период (2002 г.) общество (являясь комиссионером) осуществляло розничную торговлю на основании договора комиссии N 000001/Ам-Ам-02 от 05.02.2001 на продажу продукции, заключенного с ООО "АЛАН-МАРКЕТ" (комитентом).

В соответствии с условиями договора фактическая реализация продукции физическим лицам за наличный расчет производилась комиссионером и денежные средства поступали в кассу комиссионера.

По результатам налоговой проверки общество привлечено к налоговой ответственности на основании ст. 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налога с продаж за январь-ноябрь 2002 года.

Согласно п. 3 ст. 354 НК РФ, в случае, если в соответствии с условиями договора комиссии (договора поручения, агентского договора) фактическая реализация товаров (работ, услуг) покупателям производится комиссионером (поверенным, агентом) и денежные средства за реализованный товар (работы, услуги) поступают в кассу (на расчетный счет) комиссионера (поверенного, агента), обязанность по уплате налога и перечислению его в бюджет возлагается на комиссионера (поверенного, агента), который признается в этом случае налоговым агентом.

Аналогичная норма содержится в п. 6 ст. 2 Закона г. Москвы от 09.11.2001 N 57 "О налоге с продаж".

Обязанность налогового агента по исчислению, удержанию из средств, выплачиваемых комитенту (налогоплательщику), и перечислению в бюджет налога с продаж обществом не исполнена.

Довод общества о том, что на него не могут быть возложены обязанности налогового агента и, следовательно, оно не может быть привлечено к ответственности за их неисполнение, является необоснованным.

Положения абз. 2 ч. 1 ст. 9 ФЗ от 14.06.95 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства" (устанавливающего, что в случае если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации), на который ссылается общество, к спорным правоотношениям не применяются, поскольку регулируют вопрос налогообложения субъектов малого предпринимательства, т.е. налогоплательщиков, а общество в данном случае плательщиком налога с продаж не является, а выполняет функции налогового агента по отношению к налогоплательщику (комитету). Кроме того, на момент государственной регистрации общества в налоговых правоотношениях существовал институт налогового агента с присущими ему правами и обязанностями.

Является необоснованной ссылка общества на п. 2 ст. 1 Федерального закона от 29.12.95 N 222-ФЗ "Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства". В соответствии с названной нормой применение упрощенной системы налогообложения, учета и отчетности организациями, подпадающими под действие настоящего Федерального закона, предусматривает замену уплаты совокупности установленных законодательством Российской Федерации федеральных, региональных и местных налогов и сборов уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности организаций за отчетный период.

Для организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности, сохраняется действующий порядок уплаты таможенных платежей, государственных пошлин, налога на приобретение автотранспортных средств, лицензионных сборов, отчислений в государственные социальные внебюджетные фонды.

Поскольку плательщиком налога с продаж является не комиссионер, применяющий упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности, а комитент, на обязанность общества исчислить, удержать и перечислить налог в бюджет (п/п 1 п. 3 ст. 24 НК РФ) эта норма не распространяется.

С учетом изложенного судебные акты в части привлечения к налоговой ответственности на основании ст. 123 НК РФ (отказ в удовлетворении первоначального иска и удовлетворение встречного иска в части взыскания штрафа в сумме 324304 руб.) являются законными и обоснованными и отмене не подлежат.

В части привлечения к налоговой ответственности на основании п.п. 1, 2 ст. 119 НК РФ (отказ в удовлетворении первоначального иска и удовлетворение встречного иска в части взыскания штрафа в сумме 615581 руб.) судебные акты подлежат отмене. Решение от 28.01.2003 N 16 подлежит признанию недействительным в указанной части, встречный иск в части взыскания штрафа в сумме 615581 руб. удовлетворению не подлежит.

Статьей 119 НК РФ установлена ответственность налогоплательщика за непредставление налоговой декларации.

Поскольку общество не является плательщиком налога с продаж (а является налоговым агентом), оно в соответствии с п. 1 ст. 109 НК РФ не может быть привлечено к налоговой ответственности, установленной для налогоплательщика.

Судебные акты в части отказа в удовлетворении заявления общества о признании недействительным решения от 28.01.2003 N 16 в части взыскания налога с продаж и пени подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в указанной части.

Как следует из искового заявления, заявлений об уточнении требований, обществом решение налогового органа оспаривалось в полном объеме, однако, в тексте искового заявления и уточнений доводы, касающиеся решения ИМНС в части взыскания с общества налога с продаж и пени за несвоевременную уплату налога, не приведены.

Судебными инстанциями данное противоречие не устранено, что подлежит восполнению при новом рассмотрении дела.

Судебные акты в части вывода об отсутствии оснований для признания недействительным решения налогового органа по формальным основаниям (п. 6 ст. 101 НК РФ) являются правильными, оснований для переоценки данного вывода у кассационной инстанции не имеется.

Госпошлина по встречному иску подлежит взысканию с общества в размере, пропорциональном размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь ст.ст. 110 п. 1 ч. 2, 112, 284, 286, 287, 288 п. 1, 2, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 07.07.2003 и постановление апелляционной инстанции от 16.09.2003 Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-18519/03-115-246 изменить.

Признать недействительным решение ИМНС РФ N 35 по ЗелАО г. Москвы от 28.01.2003 N 16 в части привлечения ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения на основании п.п. 1 и 2 ст. 119 НК РФ, отменив судебные акты об отказе в удовлетворении заявления в данной части.

Отменить судебные акты в части взыскания с ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" в доход соответствующего бюджета 615581 руб. штрафа, отказав в иске в данной части.

Отменить решение от 07.07.2003 в части взыскания с ООО "Алан-Маркет-2" 10479 руб. 25 коп. госпошлины.

Отменить судебные акты в части отказа в удовлетворении заявления ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" о признании недействительным решения ИМНС РФ N 35 по ЗелАО г. Москвы от 28.01.2003 N 16 в части взыскания налога и пени, дело в указанной части направить на новое рассмотрение в первую инстанцию того же арбитражного суда.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.