Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 июля 2003 г. N КА-А40/4710-03 Сумма НДС, принимаемая к вычету, должна определяться исходя из полученной выручки от реализации товаров с учетом НДС и налога с продаж. Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из рыночной цены, а не из себестоимости товаров (работ, услуг) (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 15 июля 2003 г. N КА-А40/4710-03
(извлечение)

ООО "Клубпочта" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения N 10/57 от 01.11.02 Инспекции МНС РФ N 21 по ЮВАО г. Москвы.

Решением от 13.01.03 Арбитражного суда г. Москвы заявленные ООО "Клубпочта" требования удовлетворены частично. Оспариваемое решение налогового органа признано незаконным, противоречащим НК РФ, в части доначисления НДС, пени и штрафов со стоимости подарков; исчисления НДС, принимаемого к зачету по дебету счета 68 по расходам на рекламу; начисления пени по налогу на пользователей автодорог. В части применения налоговых вычетов в связи с ведением облагаемого НДС и не облагаемого видов деятельности в удовлетворении заявления ООО "Клубпочта" отказано.

Постановлением от 18.03.03 апелляционной инстанции решение суда в части отказа в иске отменено и признано незаконным решение ИМНС в части начисления недоимки, пени и штрафа в связи с исчислением налога на добавленную стоимость, подлежащего вычету, при ведении видов деятельности как облагаемых, так и не облагаемых НДС, как не соответствующее п. 4 ст. 170, ст.ст. 153 и 168 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части решение суда оставлено без изменений.

В кассационной жалобе ИМНС РФ N 21 просит судебные акты в части удовлетворенных требований отменить как принятые с нарушением норм материального права. Считает решение суда в части отказа в иске соответствующим налоговому законодательству и законодательству о бухучете, а потому просит постановление суда, которым в этой части решение суда отменено, отменить с оставлением в силе судебного акта первой инстанции.

В части признания незаконным решения ИМНС в отношении начисления пени по налогу на пользователей автодорог судебные акты не обжалуются.

В судебном заседании представитель ИМНС РФ N 21 поддержал доводы жалобы.

Представитель заявителя возражал против отмены судебных актов по изложенным в них основаниям и указал, в частности, что методика исчисления НДС, примененная налоговым органом, и отказ в принятии к вычету НДС, приходящийся на расходы на рекламу сверх нормативов, противоречат требованиям НК РФ; ответчик не установил рыночную цену передаваемого безвозмездно товара, договоры заявителя с поставщиками могли бы использоваться для установления рыночной цены по сделкам заявителя с покупателями лишь при условии заключения и тех и других договоров "в сопоставимых экономических условиях" (п. 4 ст. 40 НК), однако, налоговый орган не учел, что во многих случаях товары закупались у иностранных поставщиков, а передавались российским покупателям и, кроме того, не учтена возможность предоставления заявителем скидки покупателям, поскольку передача товара всегда была обусловлена приобретением другого товара у заявителя, и такие скидки должны учитываться при определении рыночной цены в силу п. 3 ст. 40 НК РФ.

Представлен письменный отзыв на жалобу, который, при отсутствии возражений со стороны представителя инспекции, суд определил приобщить к материалам дела.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Клубпочта" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2001 г. по 31.12.2001 г., по результатам которой составлен акт N 10/66 от 30.09.02 и принято решение N 10/57 от 01.11.02 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений.

1. Так, в ходе проверки установлено неправильное исчисление Обществом налога на добавленную стоимость, подлежащего вычету, при ведении видов деятельности как облагаемых, так и не облагаемых НДС, что привело к доначислению налога, начислению пени и штрафа.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и признавая незаконным решение налогового органа в этой части, правильно применил ст. 153 и п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы Инспекции в кассационной жалобе о том, что пропорция для возмещения НДС из бюджета должна определяться от выручки от реализации товаров без учета НДС и налога с продаж были предметом проверки суда апелляционной инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.

Согласно ст. 153 НК РФ выручка определяется с учетом всех доходов, полученных налогоплательщиком за реализуемые товары, работы, услуги, в том числе, в состав выручки входят суммы НДС и налога с продаж, которые лицо, осуществляющее реализацию, должно предъявить покупателю к оплате вместе со стоимостью товара.

Следовательно, в состав выручки для исчисления пропорции должны быть включены и косвенные налоги, с учетом того, что в данном случае отсутствует специальное указание в законе об исключении НДС и налога с продаж из состава выручки.

Ссылка инспекции на учетную политику организации кассационной инстанции не принимается, поскольку если учетная политика налогоплательщика не соответствует закону, то отсутствуют правовые основания для вменения ему налогового правонарушения исходя из учетной политики, а не нормы закона о налогах и сборах.

Таким образом, оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции в этой части не имеется.

2. По вопросу исчисления НДС, принимаемого к зачету по дебету счета 68 по расходам на рекламу, суды обеих инстанций пришли к правильному выводу о том, что налоговое законодательство в 2001 г. право налогоплательщика на применение к вычету фактически уплаченного НДС не ограничивало только суммами НДС, приходящимися на расходы на рекламу, произведенные в пределах норматива.

Выводы суда в этой части основаны на правильном применении ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации и налоговым органом не оспариваются.

Доводы в жалобе со ссылкой на ст. 80 НК РФ о том, что до внесения исправлений в налоговую декларацию оснований для вычета сумм налога не имеется, не принимаются, поскольку налоговая инспекция, проводя выездную проверку правильности и полноты исчисления и уплаты налога в бюджет, должна была проверить, в том числе, размер и обоснованность налоговых вычетов как элемента налогообложения, право на которые подтверждено первичными документами.

3. В части доначисления НДС, пени и штрафов со стоимости подарков.

В соответствии с п. 2 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров и подакцизного минерального сырья) и без включения в них налога и налога с продаж.

Удовлетворяя исковые требования Общества в этой части, суды обоснованно указали, что при проведении проверки исчисление НДС по рассматриваемой позиции следовало производить по правилам ст. 40 НК РФ, то есть на основании рыночной цены товаров, которой, согласно п. 4 ст. 40 НК РФ, признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях, и которая определяется на основании официальных источников информации о рыночных ценах на товары.

Судом установлено, что налоговая база исчислялась налоговым органом исходя из себестоимости товаров, то есть с нарушением ст. 40 НК РФ; рыночные цены на переданное имущество не устанавливались, в акте налоговой проверки и в оспариваемом решении налогового органа не указаны.

Довод в жалобе о том, что рыночной ценой является цена приобретения заявителем товара, кассационной инстанцией не принимается, поскольку эта цена касается сделки между заявителем и поставщиком товара, и не может автоматически (без соблюдения требований ст. 40 НК РФ) рассматриваться как рыночная в целях налогообложения при иных правоотношениях (безвозмездная передача товара), не касающихся названной сделки (купли-продажи).

При таких обстоятельствах, выводы суда первой и апелляционной инстанций в части налога на добавленную стоимость по расходам на рекламу и реализации налогоплательщиком товаров на безвозмездной основе соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела. Судом правильно применены нормы материального права, нарушений норм процессуального права не установлено.

Оснований для отмены решения и постановления в этой части также не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 284 - 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление от 18 марта 2003 года апелляционной инстанции Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-45929/02-126-498 оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции МНС РФ N 21 по Юго-Восточному административному округу г. Москвы - без удовлетворения.