Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 21 июля 2016 г. N Ф10-2173/16 по делу N А14-10375/2015

г. Калуга

21 июля 2016 г.

Дело N А14-10375/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21.07.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.07.2016.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи	Ключниковой Н.В.
судей	Панченко С.Ю.
при ведении протокола в судебном помощником судьи	Стрегелевой Г.А. заседании кассационной инстанции Частиковой О.В.
при участии в заседании:
от индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны (ОГРНИП 31230250810050, ИНН 301705291824);	не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908, ИНН 3664022568, ул. Карла Маркса, 55, г. Воронеж, 394000); от Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области "Воронежская городская клиническая больница N 17" (ул. Карла Маркса, 36, г. Воронеж, 394036);	- Сисевой Н.И. - представителя по доверенности от 21.06.2016 N 02-16/2000; - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Воронежской области, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области на постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2016 (судьи Донцов П.В., Семенюта Е.А., Протасов А.И.) по делу N А14-10375/2015,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Выборнова Юлия Владимировна г. Астрахань (далее - ИП Выборнова Ю.В., Предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 16.07.2015 по делу N 331-з.

Дело рассматривалось с участием бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области "Воронежская городская клиническая больница N 17" (далее - Учреждение).

Решением суда от 05.10.2015 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 14.03.2016 решение суда от 05.10.2015 отменено, заявленное требование удовлетворено.

В кассационной жалобе Управление просит отменить постановление суда апелляционной инстанции от 14.03.2016, оставив в силе решение суда первой инстанции.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителя антимонопольного органа, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Как видно из материалов дела и установлено судом, Учреждением на официальном сайте в сети Интернет было размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку лекарственных средств субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями для нужд бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области "Воронежская городская клиническая больница N 17" N 0331300006215000050. Одним из объектов закупки было лекарственное средство МНН "Гатифлоксацин" капли глазные 0,3% флакон-капельница 5 мл N 1. В соответствии с пунктом 16 информационной карты аукциона одним из требований к участникам закупки являлось наличие действующей лицензии на фармацевтическую деятельность по следующим видам (для участников закупки, не являющихся производителями лекарственных средств, требуемых к поставке):

- оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения;

- хранение лекарственных средств для медицинского применения;

- перевозка лекарственных средств для медицинского применения.

06.07.2015 в УФАС поступила жалоба ИП Выборновой Ю.В. на действия Учреждения при проведении вышеуказанного электронного аукциона, в которой было указано на три основания обращения:

- описание в техническом задании N п/п 1 препарата с МНН "Гатифлоксацин" соответствует только одному производителю;

- установление требования о наличии лицензии на фармацевтическую деятельность с правом оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения, хранением лекарственных средств и перевозкой лекарственных средств является неправомерным;

- документация об аукционе не содержит дату сроков и окончания предоставления разъяснения документации, что нарушает пункт 11 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Решением УФАС от 16.07.2015 жалоба была признана необоснованной, так как антимонопольный орган не усмотрел в действиях заказчика (учреждения) при проведении электронного аукциона па поставку лекарственных средств, субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями для нужд бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области "Воронежская городская клиническая больница N 17" (извещение N 0331300006215000050) нарушения прав и законных интересов заявителя, а также требований Закона о контрактной системе.

Посчитав решение антимонопольного органа незаконным, Предприниматель оспорил его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, исходил из того, что решение антимонопольного органа соответствует Федеральному закону от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", Федеральному закону от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", Постановлению Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности", а также статье 525 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленное требование, исходи из того, что включение заказчиком в общий лот закупки наряду с иными лекарственными средствами лекарственного препарата МНН "Гатифлоксацин" капли глазные 0,3% флакон-капельница 5 мл N 1 (ТН "Зимар") нарушает положения пунктов 1 и 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, что привело к ограничению конкуренцию при осуществлении закупки, а также препятствует ИП Выборновой Ю.В. в осуществлении предпринимательской деятельности в связи с невозможностью участия в закупке ввиду отсутствия аналогичных по лекарственной форме и дозировке лекарственных средств по данной позиции МНН.

Так же суд апелляционной инстанции посчитал, что требование к участникам закупки, установленное БУЗ ВО "Воронежская городская клиническая больница N 17" в аукционной документации в виде наличия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля лекарственными средствами), не соответствует части 1 12 статьи 31 Закона о контрактной системе, указанным выше нормативным правовым актам, ограничивает число участников размещения заказа, следовательно, БУЗ ВО "Воронежская городская клиническая больница N 17" допущено нарушение части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Между тем, такие выводы суда апелляционной инстанции нельзя признать законными и обоснованными.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 33-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) заказчик не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

В данном случае спорным является установление заказчиком требования к составу заявки участника аукциона предоставление лицензии на фармацевтическую деятельность с правом оптовой торговли.

Отношения, возникающие в связи с обращением на территории Российской Федерации лекарственных средств, регулируются Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств).

Согласно содержащимся в ст. 4 данного Закона понятиям:

- производство лекарственных средств - это деятельность по производству лекарственных средств организациями-производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств;

- фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и(или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов;

- организация оптовой торговли лекарственными средствами - это организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона;

- аптечная организация - это организация, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 8 ст. 45 Закона об обращении лекарственных средств производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: 1) другим производителям лекарственных средств для производства лекарственных средств; 2) организациям оптовой торговли лекарственными средствами; 3) аптечным организациям, ветеринарным аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; 4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; 5) медицинским организациям и ветеринарным организациям; 6) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность (ч. 1 ст. 52 Закона об обращении лекарственных средств).

В соответствии со ст. 53 Закона об обращении лекарственных средств организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: 1) другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами; 2) производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств; 3) аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям; 4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; 5) индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; 6) медицинским организациям, ветеринарным организациям; 7) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Порядок розничной торговли установлен статьей 55 Закона об обращении лекарственных средств, в соответствии с которым розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии, осуществляется аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Следовательно, поставку лекарственных препаратов в медицинское учреждение могут осуществлять производители лекарственных средств и организации оптовой торговли указанными средствами, поставка лекарственных препаратов аптечной организацией данным Федеральным законом не предусмотрена.

Указание в названной статье о том, что "розничная торговля представляет собой обеспечение лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений" не свидетельствует о том, что такому обеспечению подлежат именно лечебные учреждения. Из контекста названной нормы усматривается, что обеспечение препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений осуществляется медицинскими организациями, аптечными организациями, а не наоборот.

Следовательно, названное законоположение определяет розничную торговлю как обеспечение препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений, осуществляемое медицинскими организациями, аптечными организациями не для целей, установленных статьей 53 названного закона (оптовая торговля), в том числе не для целей обеспечения деятельности медицинских организаций.

Таким образом, обеспечение деятельности медицинских организаций препаратами не является розничной торговлей.

Следовательно, с учетом предмета аукциона - право на поставку лекарственных препаратов медицинской организации, субъектов экономической деятельности, которые могут осуществлять данный вид деятельности - производители лекарственных средств либо оптовые поставщики лекарственных средств, заказчик правомерно установил в документации об аукционе требования о предоставлении лицензии на производство или оптовую продажу лекарственных средств, не включая субъектов розничной торговли лекарственными средствами.

Данное положение документации об аукционе соответствует требованиям Закона о размещении заказов, указанное условие не ограничивает число участников размещения заказа, в частности, субъектов розничной торговли лекарственными средствами, которые в силу закона не вправе осуществлять поставку лекарственных средств медицинским учреждениям.

Наличие в аукционной документации остальных спорных требований не может повлиять на права и интересы Предпринимателя, поскольку отсутствие у него лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами исключает его участие в подобном аукционе, а это свидетельствует об отсутствии совокупности установленных статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для признания решения антимонопольного органа незаконным.

При установленной законности решения УФАС вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования Предпринимателя соответствует части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В этой связи по результатам рассмотрения кассационной жалобы постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, пунктом 3 части 2 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2016 по делу N А14-10375/2015 отменить, оставив в силе решение Арбитражного суда Воронежской области от 05.10.2015 по настоящему делу.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.В. Ключникова

Судьи

С.Ю. Панченко Г.А. Стрегелева