Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 28 июля 2017 г. N Ф10-2781/17 по делу N А62-8347/2016

г.Калуга

28 июля 2017 г.

Дело N А62-8347/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 июля 2017 года.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи	Смирнова В.И.
судей	Бессоновой Е.В. Крыжской Л.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "СмолГазСпецСтрой" (ул.Мало-Краснофлотская, здание кормокухни, г.Смоленск): Ходченко А.В. - представителя по доверенности от 01.03.2017;

от Администрации Смолиговского сельского поселения Руднянского района Смоленской области (ул.Калинина, д.4, д.Смолиговка, Руднянский р-н, Смоленская обл.): Иванова Н.В. - глава, решение от 24.09.2015 N 7; Пилипенко И.В. - представитель по доверенности от 24.01.2017;

от Департамента Смоленской области по сельскому хозяйству и продовольствию (пл.Ленина, д.1, г.Смоленск): не явились, о месте и времени слушания дела извещён надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ул.Октябрьской революции, д.14-а, г.Смоленск): не явились, о месте и времени слушания дела извещён надлежащим образом;

от Федеральной антимонопольной службы (ул.Садовая-Кудринская, д.11, Д-242, ГСП-З, г.Москва): не явились, о месте и времени слушания дела извещён надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Администрации Смогилевского сельского поселения Руднянского района Смоленской области и Федеральной антимонопольной службы на постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2017 (судьи Дайнеко М.М., Тучкова О.Г., Капуситна Л.А.) по делу N А66-8347/2016,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СмолГазСпецСтрой" (далее - заявитель, общество, ООО "СмолГазСпецСтрой", подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском к Администрации Смолиговского сельского поселения Руднянского района Смоленской области (далее - ответчик, Администрация, муниципальный заказчик) о признании недействительным решения заказчика от 18.11.2016 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 04.09.2015 N 0163300026015000064-0169744-03.

В принятии уточнения заявленных требований, согласно протокольному определению суда первой инстанции от 01.02.2017 отказано (т.3, л.1-6, 25).

В пояснениях от 15.02.2017 общество просило суд в порядке восстановления нарушенного права исключить ООО "СмолГазСпецСтрой" из реестра недобросовестных поставщиков.

Определением от 20.02.2017 встречное исковое заявление Администрации Смолиговского сельского поселения Руднянского района Смоленской области к ООО "СмолГазСпецСтрой" о взыскании штрафа и пени возвращено.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Федеральная антимонопольная служба, Управление Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области, Департамент Смоленской области по сельскому хозяйству и продовольствию.

Решением суда области от 06.03.2017 в иске отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2017 решение Арбитражного суда Смоленской области от 06.03.2017 по делу N А62-8347/2016 отменено. Признано недействительным решение Администрации Смолиговского сельского поселения Руднянского района Смоленской области от 18.11.2016 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 04.09.2015 N 0163300026015000064-0169744-03.

Указанным постановлением апелляционная инстанция так же обязала Федеральную антимонопольную службу исключить общество с ограниченной ответственностью "СмолГазСпецСтрой" из реестра недобросовестных поставщиков номер кадастровой записи РНП.83404-16 от 16.12.2016.

Не согласившись с постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2017 по делу N А66-8347/2016 Администрация Смогилевского сельского поселения Руднянского района Смоленской области (далее - администрация) и Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС) обратились с кассационными жалобами, в которых просят отменить постановление суда апелляционной инстанции.

Администрация в своей жалобе ссылается на то, что те нарушения на которые указывает общество не могли быть причиной задержки выполнения второго этапа работ, поскольку они относились к первому этапу работ, который был окончен в срок, ранее общество ссылалось на иные причины задержки выполнения второго этапа работ, общество не могло рассчитывать на выделение дополнительных средств по контракту для выполнения работ по восстановлению дорожного полотна, ордер на производство земляных работ, разрешение на строительство были переданы подрядчику своевременно, проектная документация прошла соответствующую экспертизу.

ФАС в своей жалобе сослалось на неправомерность возложения на федеральную службу обязанности исключить общество из реестра недобросовестных поставщиков, поскольку такое основание законодательством не предусмотрено, решение о включении в реестр не оспорено.

Общество в отзывах на жалобы их доводы не признало.

Иные лица, участвующие в деле своих отзывов не представили.

Департамент Смоленской области по сельскому хозяйству и продовольствию и Управление Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в суд округа своих представителей не направили, что не является в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК ФР) препятствием рассмотрения дела в их отсутствие.

Представители Администрации Смолиговского сельского поселения Руднянского района Смоленской области поддержали кассационную жалобу, пояснили, что никаких распоряжений о приостановлении работ в адрес общества не выдавалось.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "СмолГазСпецСтрой" просила отказать в удовлетворении кассационной жалобы, поскольку работы выполнены на 80%, отказ администрации от исполнения контракта за два месяца до истечения его срока необоснован, возложение обязанности на ФАС являлось способом восстановления прав общества.

Заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы, указанные в жалобе, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность постановления, суд кассационной инстанции считает жалобы подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Из установленных судами фактических обстоятельств дела следует, что 04.09.2015 между заявителем (подрядчик) и ответчиком (муниципальный заказчик) заключен муниципальный контракт N 0163300026015000064-0169744-03 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства выполнить по заданию муниципального заказчика строительные работы на объекте "Водопроводные сети с устройством артезианской скважины и станции водоподготовки в д.Смолиговка Руднянского района Смоленской области" в объемах согласно проектно-сметной документации, прошедшей экспертизу в установленном законодательством Российской Федерации и Смоленской области порядке, а муниципальный заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (пункт 1.1). Цена контракта составляет 22 433 712 рублей 68 копеек, в том числе стоимость работ в 2015 году - 6 000 000 рублей, в 2016 году - 16 433 712 рублей 68 копеек (пункт 6.1 контракта).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта строительство производится в два этапа: 1 этап: в 2015 году выполняются следующие работы: подготовительные работы, строительство сетей водоснабжения - 5310,5 кв.м; 2 этап: в 2016 году выполняются следующие работы: строительство сетей водопровода 6489,5 кв.м, водонапорной башни, здание насосной станции, подземной насосной станции (рабочей и резервной), станции водоподготовки, пусконаладочные работы. Сроки выполнения работ согласованы сторонами в пункте 4.1 контракта и графике выполнения работ, согласно которому установлен срок выполнения первого этапа строительства - в течение двух месяцев с момента заключения контракта, то есть с 04.09.2015, срок выполнения второго этапа строительства - с 01.05.2016 по 01.09.2016.

Согласно пункту 10.2 контракта муниципальный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в том числе в следующих случаях: при существенном нарушении условий контракта подрядчиком (п.10.2.1); в случае просрочки начала выполнения работ более чем на 5 дней (п.10.2.1.1); в иных случаях, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации (п.10.2.2).

На основании пункта 10.4 контракта расторжение настоящего муниципального контракта в связи с односторонним отказом муниципального заказчика от его исполнения осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 10.8 настоящий контракт, вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует до 31.12.2016.

Как указывает администрация, общество ненадлежащим образом исполняло условия контракта, в частности, им не выполнен второй этап работ в согласованном контрактом срок и в требуемом объеме. Заказчик неоднократно в адрес подрядчика направлял претензии с требованием об ускорении работ (от 15.07.2016, 23.08.2016), но, несмотря на это работы проводились медленно. Также, о необходимости ускорения работ указывалось в ходе проводимых Департаментом Смоленской области по сельскому хозяйству и продовольствию рабочих совещаниях (протоколы от 27.07.2016 и 24.08.2016).

В результате на 17.11.2016 работы по второму этапу строительства объекта "Водопроводные сети с устройством артезианской скважины и станции водоподготовки в д.Смолиговка Руднянского района Смоленской области" не выполнены, что зафиксировано в акте N 1 невыполненных работ по II этапу строительства указанного объекта от 17.11.2016.

В частности в акте от 17.11.2016 указано на не выполнение таких работ как строительство сетей водопровода (не в полном объеме), водонапорной башни, здания насосной станции, подземной насосной станции (рабочей и резервной), станции водоподготовки (не в полном объеме), пусконаладочные работы.

Как установлено судами данное обстоятельство не опровергается представленными заявителем в материалы дела пояснениями об объеме выполнения подрядчиком работ, предоставленными обществом с ограниченной ответственностью "XVIII век", осуществлявшим на объекте строительства строительный контроль на основании договора от 04.09.2015.

Согласно указанным пояснениям, по состоянию на 18.11.2016 по второму этапу работ не выполнены следующие работы: линейная часть (прокладка трубы) - 2510 м, установка колодцев - 41 комплект, обвязка колодцев (монтаж фасонных частей, водоразборных колонок, пожарных гидрантов) - 146 колодцев, не осуществлено возведение ствола водонапорной башни, монтаж бака, не выполнено подключение станции водоподготовки в водопроводу и пуско-наладочные работы, не возведено здание - домик оператора, не осуществлен монтаж двух насосов при устройстве артезианской скважины. Также, не выполнены завершающие работы: проезды с обочиной, ограждение участка, озеленение, электроснабжение, электроосвещение, технологическое оборудование, отопление и вентиляция (т. 3, л.114-117, 120-123).

18.11.2016 на основании п. 10.2 контракта заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, копия решения в этот же день получена уполномоченным представителем подрядчика.

Полагая неправомерным отказ Администрации от исполнения контракта, истец обратился с настоящим иском в суд.

Решением суда области от 06.03.2017 в иске отказано. Судебный акт мотивирован ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда, выразившееся в нарушении сроков выполнения работ и обоснованностью одностороннего отказа заказчика от муниципального контракта.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2017 решение Арбитражного суда Смоленской области от 06.03.2017 по делу N А62-8347/2016 отменено, признано недействительным решение Администрации Смолиговского сельского поселения Руднянского района Смоленской области от 18.11.2016 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 04.09.2015 N 0163300026015000064-0169744-03, поскольку суд пришел к выводу о злоупотреблениях со стороны заказчика.

Кроме того, указанным постановлением апелляционная инстанция обязала третье лицо - Федеральную антимонопольную службу исключить общество с ограниченной ответственностью "СмолГазСпецСтрой" из реестра недобросовестных поставщиков номер кадастровой записи РНП.83404-16 от 16.12.2016.

Не согласившись с постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2017 по делу N А66-8347/2016 Администрация Смогилевского сельского поселения Руднянского района Смоленской области и Федеральная антимонопольная служба обратились с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции.

Суд округа считает, что постановление апелляционной инстанции подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в связи со следующим.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 768 ГК РФ, к отношениям по муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для муниципальных нужд.

В соответствии с положениями пунктов 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В пункте 14 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 (далее - Обзор практики)отмечено, что отсутствие в государственном (муниципальном) контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права, если в контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было установлено контрактом. То есть Закон о контрактной системе указывает лишь на необходимость закрепить в контракте саму возможность его расторжения в одностороннем порядке по правилам гражданского законодательства. При этом основания для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от договора установлены в ГК РФ и подлежат применению. Неуказание в контракте какого-либо конкретного существенного нарушения обязательства, являющегося основанием для заявления одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права при наличии соответствующего основания в ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 432 и пункту 1 статьи 708 ГК РФ начальный и конечный сроки выполнения работы являются существенными условиями договора подряда; подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. В пункте 3 статьи 708 ГК РФ определено, что указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 10.2 контракта муниципальный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в том числе в следующих случаях: при существенном нарушении условий контракта подрядчиком (п.10.2.1); в иных случаях, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации (п.10.2.2).

Таким образом, судами сделан обоснованный вывод о том, что условия муниципального контракта N 0163300026015000064-0169744-03 от 04.09.2015 предусматривали возможность его досрочного расторжения по тем основаниям, которые указаны муниципальным заказчиком в решении от 18.11.2016 N 713, а именно не выполнение второго этапа работ в согласованные контрактом сроки с 01.05.2016 по 01.09.2016 и в требуемом объеме, что соответствует требованиям Кодекса и Закона N 44-ФЗ (т. 1, л. д. 51). При этом в контракте не конкретизированы признаки существенного нарушения обязательства, совершение которого является надлежащим основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта (пункт 15 Обзора практики).

В данном случае судами установлено и подтверждается материалами дела факт просрочки выполнения работ со стороны подрядчика на срок 79 дней по состоянию на 18.11.2016, то есть дату принятия оспариваемого решения.

Признавая отказ администрации правомерным суд первой инстанции сослался на то, что подрядчик не воспользовался правами, предусмотренными статьями 716, 719 ГК РФ и не приостанавливал выполнение работ либо не приступил к выполнению работ в связи с отсутствием ордера на производство земляных работ или в связи с необходимостью внесения изменений в проектную документацию объекта.

В то же время, согласно представленным в материалы дела протоколу рабочего совещания по вопросу о ходе выполнения работ по объекту "Водопроводные сети с устройством артезианской скважины и станции водоподготовки в д.Смолиговка Руднянского района Смоленской области" от 27.07.2016, протоколам заседания комиссии по вопросу о невыполнении работ от 03.10.2016N 4 и от 19.10.2016 N 5, письму ООО "СмолГазСпецСтрой" от 22.07.2016 N 04-07/16 заявителем указывались иные причины задержки сроков выполнения работ, никак не связанные с действиями (бездействием) заказчика (т.2, л.16, 17-19, 25-26, 28-30).

Удовлетворяя требования общества суд апелляционной инстанции сослался на осведомленность заказчика о недостатках проектной документации, его попыткой на стадии окончания исполнения контракта изменить проект в части смены места трассы прокладки трубопровода с целью избежать разрушение дороги (данное обстоятельство сторонами не отрицалось и считается признанным в порядке части 3.1 статьи 70 АПК РФ), поскольку проект предусматривал прокладку водопровода по середине центральной части асфальтированной улицы, вскрытие которой приведет к полному блокированию движения на данных участках дороги, одновременное затягивание решения возникшего вопроса о возмещении не предусмотренных контрактом затрат подрядчика на восстановление дорожного полотна, а кроме того на нарушение сроков предоставления разрешения на строительство и ордера на производство земляных работ, так как ордер предоставлен 30.06.2016 (т.1, л.49, письма от 25.09.2015, от 08.10.2015, 14.09.2015, - т.2, письма по вопросу изменения проектной документации от 30.09.2015, 01.10.2015, от 21.09.2015 - т.2, л.147-148).

В пункте 9 Обзора практики указано, что стороны контракта не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95.

Временная невозможность исполнения обязательств исполнителем не предусмотрена пунктом 1 статьи 95 Закона о контрактной системе в числе случаев, в которых возможно изменение существенных условий контракта. Контракт N 0163300026015000064-0169744-03 от 04.09.2015 так же не содержал условий о возможности изменения дополнительным соглашением сроков выполнения работ.

Поэтому ссылки на то, что по итогам проведения заседания комиссии по вопросу невыполнения подрядной организацией условий муниципального контракта, оформленного протоколом от 19.10.2016 (т. 2, л. 28, п. 1 Решения собрания) истцу рекомендовано увеличить темпы выполнения работ, обеспечить их выполнение в соответствии с ПСД в срок до 15.12.2016, то есть сторонами устанавливались иные сроки выполнения работ являются неправомерными.

Вместе с тем, как верно отмечено судом апелляционной инстанции в силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункт 1 статьи 718 ГК РФ в ходе выполнения подрядных работ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В соответствии со статьей 750 ГК РФ если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по их устранению.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы. В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий и упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы. На основании пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ).

В пункте 10 Обзора практики так же указано, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика, поскольку подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика.

Следовательно, существенными обстоятельствами, подлежащим установлению по данном делу являются наличие или отсутствие причинной связи между несовершением заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства и просрочкой выполнения работ со стороны общества, а так же конкретный период просрочки со стороны кредитора-заказчика, в течении которого принятие им решения об одностороннем отказе от исполнения контракта являлось бы необоснованным и не правомерным вследствие злоупотребления правом.

Судом первой инстанции на основании оценки таких доказательств как протоколы рабочих совещаний от 27.07.2016, от 03.10.2016 N 4 и от 19.10.2016 N 5, письма ООО "СмолГазСпецСтрой" от 22.07.2016 N 04-07/16 сделан вывод о том, что заявителем указывались иные причины задержки сроков выполнения работ, никак не связанные с действиями (бездействием) заказчика. В постановлении суда апелляционной инстанции оценка вышеперечисленным доказательствам и соответствующим доводам отзыва ответчика по правилам статьи 71 АПК РФ не давалась.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что письмом от 01.10.2015 (т. 2, л. д. 148) проектная организация сообщила заказчику о невозможности изменения проектной документации в части выбора иной трассы прокладки водопровода, письмом от 21.09.2015 заказчик уведомил подрядчика о невозможности внесения изменений в ПСД относительно трассы прокладки водопровода. Следовательно, вопрос о возможности внесения изменений в проектную документацию был разрешен сторонами в октябре 2015 года, то есть, как и вопрос с предоставлением разрешения на строительство от 09.09.2015 (т.2, л.39), уже на первом его этапе. Таким образом, судом апелляционной инстанции не оценен довод ответчика о том, что у него отсутствовали претензии к подрядчику по выполнению строительных работ по первому этапу и возникшие на данном этапе проблемы по существу не оказывали влияние на выполнение подрядных работ на втором этапе. При этом фактическая дата окончания первого этапа работ судами не устанавливалась.

Согласно пункту 12 Обзора практики стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона. Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий: 1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте, 2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10% от цены контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Так же следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Учитывая изложенное, вывод обжалуемого постановления о том, что администрацией затягивалось решения возникшего вопроса о возмещении не предусмотренных контрактом затрат подрядчика на восстановление дорожного полотна, без установления конкретных условий контракта, допускающего увеличение его стоимости, процентного соотношения стоимости работ по восстановлению дорожного полотна к цене контракта, связи данных работ с годностью и прочностью результата самой выполняемой работы, возможности учесть на момент подготовки документации и заключения контракта в технической документации данные работы, является неправомерным.

Как установлено судом апелляционной инстанции ордер на право производства земляных работ N 3 предоставлен заказчику только 30.06.2016 (т. 1, л. 49, т.2, л.35), в то время как начальный срок выполнения работ 01.05.2016. Однако в материалах дела имеется ордер на право производства земляных работ N 6 от 21.09.2015 по тому же объекту с отметкой о продлении до 31.11.2016 (т.2, л.42, 43). По утверждению администрации, содержащемуся в кассационной жалобе, ордер от 30.06.2016 N 3 являлся дублирующим. Оценки указанных доказательств обжалуемое постановление не содержит, в связи с чем вывод о задержке со стороны администрации выдачи ордера на право производства земляных работ является преждевременным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Далее, суд апелляционной инстанции не согласился с доводом истца о том, что просрочка выполнения работ обусловлена несвоевременным предоставлением заказчиком геодезической разбивочной основы (далее - ГРО), со ссылкой на положения СНиП 3.01.03-84 "Геодезические работы в строительстве". Указанный документ включен в Перечень документов в области стандартизации, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", т.е. применение указанного стандарта не является обязательным. Кроме того, из материалов дела следует и не отрицается истцом, что отсутствие указанного документа не помешало ему приступить к работам и выполнить первый этап в срок, установленный договором. В данной части у суда округа не имеется правовых оснований для переоценки такого вывода обжалуемого постановления.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и делая вывод о злоупотреблении администрацией правом на отказ от исполнения договора по существу не установил зависимость просрочки исполнения строительных работ подрядчиком от конкретных действий (бездействия) заказчика и конкретный период просрочки со стороны кредитора-заказчика, в связи с чем дело подлежит направлению на новое рассмотрение.

Кроме того, постановлением суда апелляционной инстанции на Федеральную антимонопольную службу возложена обязать исключить ООО "СмолГазСпецСтрой" из реестра недобросовестных поставщиков номер кадастровой записи РНП.83404-16 от 16.12.2016 в связи с признанием недействительным оспариваемого решения администрации.

Суд округа считает, что кассационная жалоба Федеральной антимонопольной службы о признании такого вывода постановления неправомерным и отмене его в указанной части подлежит удовлетворению. В данном случае Федеральная антимонопольная служба не является ответчиком по делу, в связи с чем возложение на нее обязанности по восстановлению прав и законных интересов заявителя на основании статей 44, 47, 51, 170, 174, 201 АПК РФ безосновательно. Кроме того, решение УФАС по Смоленской области о включении сведений заявителя в реестр недобросовестных поставщиков предметом рассмотрения в рамках настоящего дела не являлось. При этом, сведения в реестр недобросовестных поставщиков вносятся на основании решения уполномоченного органа, но не на основании решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

При изложенных обстоятельствах постановление апелляционной инстанции подлежит отмене.

При повторном рассмотрении дела суду апелляционной инстанции надлежит учесть изложенное, дать оценку протоколам рабочих совещаний от 27.07.2016, от 03.10.2016 N 4 и от 19.10.2016 N 5, письма ООО "СмолГазСпецСтрой" от 22.07.2016 N 04-07/16 о причинах задержки выполнения работ подрядчиком, другим доказательствам в их совокупности, в том числе двум ордерам на право производства земляных работ, установить который из них был предоставлен подрядчику и когда, фактическую дату окончания первого этапа работ, конкретные обстоятельства просрочки со стороны заказчика, явившиеся препятствием для своевременного выполнения второго этапа работ подрядчиком, срок указанной просрочки заказчика. С учетом установленных обстоятельств и пункта 10 Обзора практики, оценить возможность продления сроков исполнения обязательств по муниципальному контракту на соответствующий период просрочки заказчика, своевременность принятия им оспариваемого решения и разрешить спор.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2017 по делу N А66-8347/2016 отменить, дело направить на новое рассмотрение.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1 и 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

Е.В.Бесcонова Л.А.Крыжская