Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 31 августа 2017 г. N Ф10-3250/17 по делу N А83-7192/2016

г.Калуга

31 августа 2017 г.

Дело N А83-7192/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 августа 2017 года.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи	Смирнова В.И.
судей	Николаевой Н.Н. Якимова А.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "КлиникЛабДиагностика" (пр-кт Октябрьской Революции, д.44, г.Севастополь, Республика Крым): не явились, о месте и времени слушания дела извещено надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ул.Александра Невского, д.1, г.Симферополь, Республика Крым): не явились, о месте и времени слушания дела извещено надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю на решение Арбитражного суда Республики Крым от 13.12.2016 (судья Толпыго В.И.) и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2017 (судьи Градова О.Г., Горошко Н.П., Евдокимов И.В.) по делу N А83-7192/2016,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КлиникЛабДиагностика" обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по республике Крым и городу Севастополю о признании недействительным и отмене решения и предписания по делу N 08/1425-16 от 03.08.2016.

Решением суда от 13.12.2016 заявление общества с ограниченной ответственностью "КлиникЛабДиагностика" удовлетворено частично: признано незаконным и отменено решение Управления Федеральной_антимонопольной службы по республике Крым и городу Севастополю по делу N 08/1425-16 от 03.08.2016 в части указания в нем нарушения требования части 5 статьи 5 Федерального закона "О рекламе"; признано незаконным и отменено предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по республике Крым и городу Севастополю по делу N 08/1425-16 от 03.08.2016; взыскано с Управления Федеральной антимонопольной службы по республике Крым и городу Севастополю в пользу общества с ограниченной ответственностью "КлиникЛабДиагностика" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей.

Дополнительным решением от 03.04.2017 отказано в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене решения Крымского УФАС России по делу N 08/1425-16 от 03.08.2016 в части указания на нарушение требований части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2017 решение Арбитражного суда Республики Крым от 13.12.2016 по делу N А83-7192/2016 оставлено без изменения, апелляционная жалоба УФАС без удовлетворения.

Не согласившись с решением и апелляционным постановлением УФАС обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции, приняв по делу новый судебный акт, поскольку размещенная информация являлось рекламой, использование образа медицинского работника не соответствовало требованиям Закона о рекламе, сведений о демонтаже рекламы на момент вынесения предписания в управление не поступало.

Общество в отзыве по делу просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы, так как использование образа медицинского работника было правомерным при наличии у общества лицензии на оказание медицинских услуг, на прекращение размещения рекламы было указано в письме общества в адрес управления от 06.06.2016 в соответствии с соглашением о расторжении договора аренды рекламного места, актом об оказании услуг аренды за июнь 2016 года.

Стороны по делу, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в суд округа представителей не направили, что не является в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) препятствием рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, доводы, указанные в жалобе, отзыве, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность решения и постановления, суд кассационной инстанции считает решение Арбитражного суда Республики Крым от 13.12.2016 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2017 по делу N А83-7192/2016 в части удовлетворения требований о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю N 08/1425-16 от 03.08.2016 подлежащими отмене.

Комиссией по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия) Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю 03.08.2016 принято решение по делу N 08/1425, которым принято и вынесено:

1) решение N 8/3456с, резолютивной частью которого: пункт 1 - признана ненадлежащей реклама, распространенная ООО "КлиникЛабДиагностика", размещенная на площади Ушакова со стороны гостиницы "Украина", следующего содержания: Лечебно-диагностический центр "КлиникЛабДиагностика"; Медицинские анализы; Консультативный прием врача акушера-гинеколога; Консультативный прием врача гинеколога-эндокринолога; Диагностика и лечение гинекологических заболеваний", с изображением образа медицинского работника, поскольку в ней нарушены требования части 5 статьи 5, части 7 статьи 24 Закона о рекламе; пункт 2 - выдать предписание о прекращении нарушения; пункт 2 - выдать предписание о прекращении нарушения; пункт 3 - передать материалы для решения вопроса о наличии признаков административного правонарушения;

2) предписание N 8/3457с, которым: пункт 1 - ООО "КлиникЛабДиагностика" предписано в течение 10 дней со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства, удалить вышеназванную рекламу; пункт 1 - ООО "КлиникЛабДиагностика" предписано в течение 10 дней со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства, удалить вышеназванную рекламу.

Решение Крымского УФАС России мотивировано тем, что размещенная ООО "КлиникЛабДиагностика" информация является рекламой медицинских услуг, адресована неопределенному кругу лиц, эта реклама не имеет обязательной предупредительной надписи о наличии противопоказаний к применению и использованию, о необходимости получения консультации специалистов; в рекламе присутствует образ медицинского работника, что противоречит требованиям закона, и квалифицировано как ненадлежащая реклама.

С 30.12.2015 заявитель имеет лицензию на осуществление медицинской деятельности по оказанию услуг (в том числе) при оказании первичной, доврачебной, врачебной и специализированной помощи, при которых оказываются услуги по функциональной и ультразвуковой диагностике, акушерству и гинекологии, эндокринологии. До этого заявитель оказывал такие же услуги на основании уведомления от 22.05.2015.

С декабря 2015 года по май 2016 года по заказу заявителя на основании договора об аренде рекламной площади на остановке "пл.Ушакова" в сторону 5 км со стороны гостиницы "Украина" г.Севастополя (вблизи кинотеатра "Дружба") размещалась вывеска, в которой в письменном виде указаны: наименование заявителя, перечислены виды его лицензированной медицинской деятельности (лечение и диагностика по акушерству, гинекологии и эндокринологии), адрес: ул.Шмидта, д.4а (напротив кинотеатра "Дружба"), телефон, режим работы; использован фотографический образ медицинского работника - женщина, одетая в белый халат, с медицинским диагностическим прибором - стетоскопом. Это заявителем не оспаривается и подтверждается совокупностью письменных доказательств - фотокопией вывески, договором N 28-3/11 от 07.12.2015 с индивидуальным предпринимателем Червинским А.В., счетами на оплату аренды рекламной площади и актами предоставленных услуг, актом от 11.05.2016 Крымского УФАС России.

Письмами N 17, N 20 от 06.06.2016 и 19.07.2016, полученными Крымским УФАС России 06.06.2016 и 20.07.2016, общество уведомило УФАС о прекращении действия договора N 28-3/11 от 07.12.2015 соглашением с арендодателем от 03.06.2016.

ООО "КлиникЛабДиагностика" не согласившись с решением и предписанием по делу N 08/1425-16 от 03.08.2016 обратилось в Арбитаржный суд Республики Крым, который решением от 13.12.2016 с учетом дополнительного решения от 03.04.2017 заявление ООО "КлиникЛабДиагностика" удовлетворил частично, признав законным использование в рекламе образа медицинского работника. В части размещения рекламы без обязательной предупредительной надписи реклама признана ненадлежащей, а решение УФАС законным.

Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2017 решение Арбитражного суда Республики Крым от 13.12.2016 по делу N А83-7192/2016 оставлено без изменения. При этом суд пришел к выводу, что размещенная обществом информация не является рекламной, предписание является незаконным, поскольку информация удалена до его вынесения, проверка законности дополнительного решения судом апелляционной инстанции не проверялась на основании статьи 268 АПК РФ.

Не согласившись с решением и постановлением в части удовлетворенных требований общества Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым обратились с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции, приняв по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 8-ФЗ "О рекламе" (ред. от 08.03.2015, с изм. от 03.07.2016, далее - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом товар определен как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, что следует из пункта 3 статьи 3 Закона.

Пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

С декабря 2015 года по май 2016 года по заказу заявителя на основании договора об аренде рекламной площади на остановке "пл.Ушакова" в сторону 5 км со стороны гостиницы "Украина" г.Севастополя (вблизи кинотеатра "Дружба") размещалась вывеска, в которой в письменном виде указаны: наименование заявителя, перечислены виды его лицензированной медицинской деятельности (лечение и диагностика по акушерству, гинекологии и эндокринологии), адрес: ул.Шмидта, д.4а (напротив кинотеатра "Дружба"), телефон, режим работы; использован фотографический образ медицинского работника - женщина, одетая в белый халат, с медицинским диагностическим прибором - стетоскопом, так же использован образ пациента. Данные обстоятельства подтверждается совокупностью письменных доказательств - фотокопией вывески (л.д. 46, 76, 160 т.1), договором N 28-3/11 от 07.12.2015 с индивидуальным предпринимателем Червинским А.В. (т.1, л.25-26, 78-79, 157-158), счетами на оплату аренды рекламной площади и актами предоставленных услуг (т.1, л.80-93, 138-149), актом от 11.05.2016 Крымского УФАС России (т.1, л.106-107).

Суд округа считает ошибочным вывод обжалуемого апелляционного постановления со ссылкой на пункты 1 и 2 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 03.07.2016) "О защите прав потребителей" о том, что спорная информация не является рекламной, поскольку она размещена недалеко от места нахождения заявителя и с целью доведения до потребителя сведений о видах лицензированной медицинской деятельности общества. Данный вывод противоречит содержанию информации, размещенной с привлечением внимания к образу медицинского работника и пациента, договору аренды рекламной площади на остановке общественного транспорта. Таким образом, спорная информация является рекламой и на нее распространяются требования Закона о рекламе. Само по себе нахождение информации недалеко от места нахождения заявителя не является безусловным свидетельством отсутствия ее рекламного характера без учета иных обстоятельств.

Требования к рекламе медицинских услуг установлены статьями 5 и 24 Закона о рекламе.

Согласно пункту 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускаются: использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Таким образом, использование образа медицинского работника допускается, в том числе в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены. Расширительное толкование вышеизложенного ограничения вопреки доводам жалобы УФАС безосновательно.

Общество с 30.12.2015 имеет лицензию на осуществление медицинской деятельности по оказанию услуг (в том числе) при оказании первичной, доврачебной, врачебной и специализированной помощи, при которых оказываются услуги по функциональной и ультразвуковой диагностике, акушерству и гинекологии, эндокринологии (л.д.95-101, 150-156 т.1). До этого заявитель оказывал такие же услуги на основании уведомления от 22.05.2015 (л.д.135-137 т.1).

При таких обстоятельства следует признать, что общество имело право осуществлять рекламу своих медицинских услуг с использованием образа медицинского работника, оспариваемое решение УФАС, признающее рекламу общества ненадлежащей в указанной части, правомерно признано судами недействительным.

Дополнительное решение суда первой инстанции, которым отказано в удовлетворении требований общества в связи с отсутствием в рекламе обязательной предупредительной надписи сопровождающей медицинские услуги, не являлось предметом апелляционного и кассационного обжалования, вступило в законную силу. Таким образом, предписание УФАС N 8/3457с, которым ООО "КлиникЛабДиагностика" предписано в течение 10 дней со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства, удалить вышеназванную рекламу является правомерным и обоснованным.

Вывод судебных актов о том, что факт удаления вывески 03.06.2016 и уведомления об этом заявителем УФАС подтверждается письменными доказательствами, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт прекращения гражданско-правовых отношений между обществом и индивидуальным предпринимателем Червинским А.В. по договору N 28- 3/11 от 07.12.2015. Фактическое удаление рекламной вывески 03.06.2016, как того требует предписание от 03.08.2016, материалами дела не подтверждено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене в части удовлетворения требований о признании незаконным предписания Управления N 08/1425-16 от 03.08.2016. В остальной части судебные акты изменению и отмене не подлежат.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 13.12.2016 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2017 по делу N А83-7192/2016 отменить в части удовлетворения требований о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю N 08/1425-16 от 03.08.2016.

Отказать обществу с ограниченной ответственностью "КлиникЛабДиагностика" в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по республике Крым и городу Севастополю по делу N 08/1425-16 от 03.08.2016.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Крым от 13.12.2016 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2017 по делу N А83-7192/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1 и 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

Н.Н. Николаева А.А.Якимов