Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 23 мая 2018 г. N Ф10-1511/18 по делу N А68-8020/2015

г.Калуга

23 мая 2018 г.

Дело N А68-8020/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22.05.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.05.2018.

Арбитражный суд Центрального округа в составе председательствующего Елагиной О.К., судей Аникиной Е.А., Шильненковой М.А.

при участии от Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тульской области Позднова А.А. по доверенности от 09.01.2018 N 21-01-19/10, Подосенова А.А. по доверенности от 09.01.2018 N 21-01-19/12 и Комиссаровой Н.В. по доверенности от 09.01.2018 N 21-01-19/13, от общества с ограниченной ответственностью "Спецстрой 71" Волхонского К.А. по доверенности от 17.01.2018, от акционерного общества "Внешстрой" Щербакова К.М. по доверенности от 16.05.2018 и Кочановой Л.В. по доверенности от 28.07.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спецстрой 71" на решение Арбитражного суда Тульской области от 31.10.2017 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2018 по делу N А68-8020/2015,

установил:

Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тульской области, ОГРН 1097154027299, ИНН 7107519810 (далее - Министерство строительства и ЖКХ Тульской области) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Спецстрой 71", ОГРН 1147154004755, ИНН 7106529365 (далее - ООО "Спецстрой 71") о взыскании 111 192 499 руб. 46 коп., в том числе 108 435 299 руб. 48 коп. пени и 2 727 200 руб. 00 коп. штрафа за просрочку исполнения и ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту от 17.06.2014 N 01-14 на выполнение работ по строительству объекта "под ключ" объекта "Трехэтажные многоквартирные жилые дома в п. Дубровка Узловского района Тульской области".

Определением от 13.01.2016 судом в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) принято к совместному рассмотрению с первоначальным исковым заявлением встречное исковое заявление ООО "Спецстрой 71" к Министерству строительства и ЖКХ Тульской области о взыскании 110 288 000 руб. 00 коп. денежных средств по государственному контракту от 17.06.2014 N 01-14 на выполнение работ по строительству объекта "под ключ" объекта "Трехэтажные многоквартирные жилые дома в п. Дубровка Узловского района Тульской области".

Определениями от 06.11.2015, 01.04.2016, 19.04.2016, 06.09.2016, 12.09.2016, 16.05.2017 судом в соответствии со статьей 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное образование Узловский район в лице Комитета по земельным и имущественным отношениям администрации муниципального образования Узловский район (далее - МО Узловский район в лице КИЗО АМО Узловский район), Котик Алексей Евгеньевич, акционерное общество "Внешстрой" (далее - АО "Внешстрой"), акционерное общество "Газпром газораспределение Тула" (далее - АО "Газпром газораспределение Тула"), общество с ограниченной ответственностью "ЮРСК" (далее - ООО "ЮРСК"), общество с ограниченной ответственностью "С-Проект" (далее - ООО "С-Проект") и общество с ограниченной ответственностью "К-Сервис" (далее - ООО "К-Сервис").

Определением от 22.04.2016 судом по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Стройэкспертиза" г. Москва Разуменковой М. И., Батанову С. А., Разуменковой А.С., Мормуль В.И.

Определением от 08.09.2016 судом удовлетворено заявление АО "Внешстрой" об отводе экспертов Разуменковой М. И., Батанова С. А., Разуменковой А.С., Мормуль В.И.

Определением от 06.12.2016 судом по делу назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Негосударственная экспертиза" Сазонову А.П.

Определением от 11.07.2017 судом отказано в удовлетворении заявления АО "Внешстрой" об отводе эксперта Сазонова А.П.

В судебном заседании 22.08.2017 Министерство строительства и ЖКХ Тульской области уточнило в порядке статьи 49 АПК РФ требования по первоначальному иску, просило взыскать с ООО "Спецстрой 71" 169 933 129 руб. 00 коп., в том числе 168 554 529 руб. 00 коп. пени и 1 378 600 руб. 00 коп. штрафа.

Определением суда от 21.09.2017 к участию в деле в качестве третьего лица привлечен временный управляющий ООО "Спецстрой 71" Дорогов Е.В.

Определением от 26.09.2017 судом отказано в удовлетворении заявления АО "Внешстрой" о вступлении в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

В судебном заседании 26.10.2017 ООО "Спецстрой 71" уточнило в порядке статьи 49 АПК РФ требования по встречному иску, просило взыскать с Министерства строительства и ЖКХ Тульской области 123 041 124 руб. 31 коп., в том числе 104 681 699 руб. 00 коп. задолженности и 18 359 425 руб. 31 коп. пени.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 31.10.2017 (судья Глазкова Е.Н.), оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2018 (судьи Дайнеко М.М., Рыжкова Е.В. и Капустина Л.А.) (с учетом определения от 21.03.2018 об исправлении опечатки (судьи Дайнеко М.М., Капустина Л.А. и Заикина Н.В. (в порядке взаимозаменяемости с судьей Рыжковой Е.В.)), исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично, с ООО "Спецстрой 71" взыскано в пользу Министерства строительства и ЖКХ Тульской области 37 500 000 руб. 00 коп. неустойки (пени и штраф), в удовлетворении остальной части требований по первоначальному иску и в удовлетворении встречного иска отказано.

Не соглашаясь с вынесенными судебными актами, ООО "Спецстрой 71" обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит изменить решение Арбитражного суда Тульской области от 31.10.2017 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2018, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований по первоначальному иску и удовлетворить в полном объеме требования по встречному иску.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Ссылается на нарушение судами принципов равенства и состязательности сторон. Считает, что судом неправильно применены статьи 329 и 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), и не была применена статья 401 ГК РФ. Также полагает выполненными и принятыми в одностороннем порядке без замечаний работы по этапам N 6 и 7, общая стоимость которых составила 110 000 000 руб. 00 коп. Считает, что задержка выполнения работ обусловлена ненадлежащим состоянием переданного под строительство земельного участка (проложен кабель связи, шахты). Фактически работы были выполнены подрядчиком и оплачены заказчиком, однако, сумма оплаты необоснованно возвращена по распоряжению генерального директора, чьи полномочия на тот момент уже были ограничены. Полагает, что факт выполнения работ и их стоимость подтверждена результатами проведенных по делу судебных экспертиз, которые судом неправомерно не приняты в качестве надлежащих доказательств по делу.

Представитель ООО "Спецстрой 71" в судебном заседании кассационной инстанции поддержал доводы, изложенные в жалобе в полном объеме.

Министерство строительства и ЖКХ Тульской области и АО "Внешстрой" в отзывах на кассационную жалобу и их представители в судебном заседании кассационной инстанции с доводами, изложенными в ней, не согласились, просят судебные акты первой и апелляционной инстанций оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

В суд кассационной инстанции 21.05.2018 и 22.05.2018 от заявителя поступили ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов - приказа от 01.09.2014 N 51 и скриншота электронного почтового ящика о направлении сторонам копии приказа от 01.09.2014 N 51.

Суд кассационной инстанции рассмотрел и отклонил данные ходатайства, поскольку в силу статьи 286 АПК РФ приобщение дополнительных доказательств в суде кассационной инстанции не допускается.

МО Узловский район в лице КИЗО АМО Узловский район, Котик А.Е., АО "Газпром газораспределение Тула", ООО "ЮРСК", ООО "С-Проект", ООО "К-Сервис", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем публичного извещения на официальном сайте суда в сети Интернет, явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе и в отзывах на нее, проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, заслушав представителей ООО "Спецстрой 71", Министерства строительства и ЖКХ Тульской области и АО "Внешстрой", судебная коллегия считает, что обжалуемые судебные акты не подлежат отмене или изменению в связи со следующим.

Как установлено судами и видно из материалов дела, 17.06.2014 Министерство строительства и ЖКХ Тульской области (заказчик) и ООО "Спецстрой 71" (подрядчик) на основании результатов осуществления закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием (реестровый номер КОУ-0003-14, протокол от 28.05.2014 N 0366200035614002716-П3) заключили государственный контракт N 01-14 на выполнение работ по строительству объекта "под ключ" объекта "Трехэтажные многоквартирные жилые дома в п. Дубровка Узловского района Тульской области" (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязался в установленный контрактом срок выполнить полный комплекс работ "под ключ" по проектированию и строительству объекта: "Трехэтажные многоквартирные жилые дома в п. Дубровка Узловского района Тульской области" (далее - объект), и передать результаты работ заказчику в сроки, указанные настоящим контрактом и в графике производства и оплаты работ (приложение N 2)? являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результаты и оплатить в порядке, установленном настоящим контрактом (пункты 1.1, 1.3 контракта).

Пунктом 1.2 контракта установлено, что строительство объекта осуществляется в рамках реализации региональной адресной программы по переселению граждан из аварийного жилищного фонда с учетом необходимости развития малоэтажного строительства в Тульской области на 2013-2017 годы, утвержденной постановлением Правительства Тульской области от 19.11.2013 N 660.

Цена контракта составляет 275 720 000 руб. 00 коп., в том числе НДС 18% - 42 058 983 руб. 05 коп. (пункт 2.1 контракта).

В пункте 1.4 контракта указано, что финансирование строительства объекта осуществляется за счет средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства и средств бюджета Тульской области.

Начальный, конечный сроки выполнения работ, а также сроки этапов выполнения работ по настоящему контракту определяются в соответствии с графиком производства и оплаты работ, являющемся неотъемлемой частью настоящего контракта (приложение N 2) (пункт 3.1 контракта).

Согласно пункту 3.2 контракта общая продолжительность работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта с учетом испытательных, пусконаладочных и иных работ, выполнение которых необходимо для ввода в эксплуатацию объекта, составляет 6,5 месяцев с момента заключения настоящего контракта.

Работы по контракту должны быть завершены не позднее 10.12.2014, и в дату завершения работ включены сдача результата работ подрядчиком и ввод объекта в эксплуатацию в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности и передача подрядчиком документов согласно пункту 5.2 контракта (пункт 3.3 контракта).

Пунктами 5.2 и 5.2.1 контракта предусмотрено, что подрядчик обязуется качественно выполнять все работы по проектированию и строительству объекта в объеме и сроки, предусмотренные контрактом, графиком производства работ, утвержденной проектной и рабочей документацией и СНиП, действующими нормами и правилами выполнения работ и техническими условиями, и сдать результат работ заказчику.

В силу пункта 8.1 контракта заказчик производит приемку и оплату подрядчику за фактически выполненные этапы работ по строительству объекта на основании представленных актов о приемке выполненных этапов работ по форме согласно приложению N 3, заверенных организацией, осуществляющий строительный контроль, с приложением исполнительной документации, подтверждающей фактическое выполнение работ по этапу, в срок не превышающий 90 календарных дней со дня, следующего за днем подписания сторонами актов о приемке выполненных этапов работ, заверенных организацией, осуществляющей строительный контроль.

Порядок приемки выполненных работ и порядок расчетов сторонами согласованы в разделе 8 контракта.

Результаты отдельного этапа выполненных работ по контракту отражаются заказчиком в отчете, размещаемом в ЕИС, и содержат информацию об исполнении (частичном исполнении) контракта, о соблюдении промежуточных и окончательных сроков исполнения контракта, о ненадлежащем исполнении контракта и о санкциях, которые применены в связи с нарушением условий контракта или его неисполнением, об изменении или о расторжении контракта в ходе его исполнения. К отчету прилагаются заключение по результатам экспертизы отдельного этапа исполнения контракта и документ о его приеме.

Оплата выполненных подрядчиком работ по настоящему контракту осуществляется в соответствии с графиком производства и оплаты работ (приложение N 2).

Окончательный расчет осуществляется подрядчиком в соответствии с графиком производства и оплаты работ (приложение N 2) после подписания акта ввода объекта в эксплуатацию.

Работы, выполненные с изменением или отклонением от проектной и рабочей документации, не оформленные в установленном порядке, оплате не подлежат.

В соответствии с пунктами 12.5 и 12.6 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком или подрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик или подрядчик вправе взыскать неустойку (пени).

За неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по настоящему контракту заказчик взыскивает штраф в размере 0,5 % от цены контракта (пункт 12.7 контракта).

Стороны контракта могут быть освобождены от уплаты неустойки, если докажут, что просрочка исполнения соответствующего обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (пункт 12.8 контракта).

Как следует из технического задания (приложение N 1 к контракту) выполняемые работы и сроки их выполнения разделены на 9 этапов, а именно: 1. проектно-изыскательские работы подлежали выполнению в течение 30-ти дней с момента заключения контракта, то есть не позднее 17.07.2014 и оплата по нему не предусмотрена; 2. подготовительные работы, устройство "нулевой" части жилых домов - в течение 30-ти дней с момента выполнения 1-го этапа, то есть не позднее 16.08.2014 и подлежали оплате в размере 10% от общего объема выполнения работ, что составляет 27 572 000 руб. 00 коп.; 3. устройство конструкций 1-го этажа жилых домов с перекрытием - в течение 15-ти дней с момента выполнения 2-го этапа, то есть не позднее 31.08.2014 и подлежали оплате в размере 10% от общего объема выполнения работ, что составляет 27 572 000 руб. 00 коп.; 4. устройство конструкций 2-го этажа жилых домов с перекрытием - в течение 15-ти дней с момента выполнения 3-го этапа, то есть не позднее 15.09.2014 и подлежали оплате в размере 10% от общего объема выполнения работ, что составляет 27 572 000 руб. 00 коп.; 5. устройство конструкций 3-го этажа жилых домов с покрытием и кровлей - в течение 15-ти дней с момента выполнения 4-го этапа, то есть не позднее 30.09.2014 и подлежали оплате в размере 10% от общего объема выполнения работ, что составляет 27 572 000 руб. 00 коп.; 6. устройство внутренних инженерных сетей и монтаж оборудования - в течение 15-ти дней с момента выполнения 5-го этапа, то есть не позднее 15.10.2014 и подлежали оплате в размере 15% от общего объема выполнения работ, что составляет 41 135 800 руб. 00 коп.; 7. выполнение отделочных работ, установка оконных и дверных блоков - в течение месяца с момента выполнения 6-го этапа, то есть не позднее 15.11.2014 и подлежали оплате в размере 15% от общего объема выполнения работ, что составляет 41 135 800 руб. 00 коп.; 8. устройство наружных инженерных сетей, благоустройство - в течение месяца с момента выполнения 7-го этапа, то есть не позднее 15.12.2014 и подлежали оплате в размере 25% от общего объема выполнения работ, что составляет 68 930 000 руб. 00 коп.; 9. ввод объекта в эксплуатацию - в течение 10-ти дней с момента выполнения 8-го этапа, то есть не позднее 25.12.2014 и подлежали оплате в размере 5% от общего объема выполнения работ, что составляет 13 786 000 руб. 00 коп.

По результатам выполнения подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, заказчик принял работы по первым пяти этапам на сумму 110 288 000 руб., в том числе по актам от 17.09.2014, от 18.11.2014 N 01, от 12.12.2014 N 02, от 12.01.2015 N 03, от 25.06.2015 N 04 и полностью их оплатил. При этом работы по 4 этапу выполнены подрядчиком 12.01.2015, а по 5 этапу - фактически выполнены 25.06.2015.

По 6-му и 7-му этапам работ подрядчик передал акты выполненных работ заказчику, который перечислил подрядчику денежные средства в сумме 40 000 000 руб. 00 коп. по акту от 12.10.2015 N 07 платежными поручениями N 326 (22 208 000 руб. 00 коп.) и N 327 (17 792 000 руб. 00 коп.). Однако полученные денежные средства подрядчиком были возвращены платежными поручениями N 115 и N 116 как ошибочно перечисленные.

Работы по 8-му и 9-му этапу подрядчиком к сдаче заказчику предъявлены не были.

Между сторонами 16.10.2015 подписано соглашение о расторжении контракта, в соответствии с которым согласно произведенной сверке расчетов подрядчик выполнил работы частично на сумму 110 288 000 руб. 00 коп., а заказчик полностью оплатил их. При этом за ненадлежащее исполнение своих обязательств по контракту подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в размере 111 192 499 руб. 46 коп., в том числе 108 435 299 руб. 46 коп. пени и 2 727 200 руб. 00 коп. штрафа в срок до 31.10.2015.

16.10.2015 ООО "Спецстрой 71" и КИЗО АМО Узловский район подписали соглашение о расторжении договора безвозмездного пользования от 24.07.2015 N 3 земельным участком с кадастровым номером 71:20:000000:1901 общей площадью 19 566 кв.м и местоположением: Тульская область, Узловский район, город Узловая, пос. Дубовка.

Претензия от 27.04.2015 N 21-01-14/1545, направленная Министерством строительства и ЖКХ Тульской области в адрес ООО "Спецстрой 71" о нарушении условий контракта, ненадлежащем выполнении работ по контракту, о выплате неустойки за нарушение сроков выполненных работ по контракту и штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, оставлена последним без удовлетворения.

Ссылаясь на нарушение сроков выполненных работ и на ненадлежащее качество выполненных подрядчиком работ, Министерство строительства и ЖКХ Тульской области обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании пени и штрафа.

ООО "Спецстрой 71" обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании долга за выполненные работы и пени за просрочку оплаты.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении встречного иска и признали обоснованными заявленные первоначальные требования в части, и применив положения статьи 333 ГК РФ, снизили неустойку (пени и штраф) до 37 500 000 руб. 00 коп.

Суд округа, изучив материалы дела и доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в силу следующего.

Согласно статьям 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или иными правовыми актами.

В силу пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 2 статьи 763 ГК РФ установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Как следует из пункта 2 статьи 702 ГК РФ, к договору на выполнение подрядных работ для государственных нужд применяются положения, предусмотренные параграфом первым главы 37 данного Кодекса, если иное не установлено правилами Кодекса об этом виде договора.

Из статей 702 и 703 ГК РФ следует, что по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор подряда заключается на выполнение работы с передачей ее результата заказчику.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В силу части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 6 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В период нарушения подрядчиком обязательств предусмотренный контрактом и частью 7 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ порядок начисления пени и штрафа был установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила).

Пунктом 6 указанных выше Правил определено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом.

Тот же порядок применения ставки рефинансирования в расчете неустойки за нарушение срока исполнения обязательств поставщика по государственному контракту содержится в пункте 10 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063", действующего с 09.09.2017.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ).

Суды установили наличие со стороны подрядчика нарушения обязательств по своевременному выполнению предусмотренных контрактом работ, а также правомерность начисления заказчиком неустойки.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) разъяснено, что, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

В пункте 77 Постановления N 7 разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

С учетом заявленного ООО "Спецстрой 71" ходатайства, суд первой инстанции на основании статьи 333 ГК РФ уменьшил размер заявленной Министерством строительства и ЖКХ Тульской области неустойки (пени и штраф) со 169 933 129 руб. 00 коп. до 37 500 000 руб. 00 коп.

Доводы заявителя жалобы на невозможность своевременно исполнить свои обязательства по контракту в связи с ненадлежащим состоянием земельного участка, необходимостью выноса кабеля, а также наличием шахт, отклоняются судом округа в силу следующего.

Как следует из дела, заказчик не занимался вопросами выбора, формирования и предоставления земельного участка под строительство.

13.11.2014 ООО "Спецстрой 71" и КИЗО АМО Узловского района заключен договор N 3 безвозмездного пользования земельным участком с кадастровым номером 71:20:000000:1901 общей площадью 19 566 кв.м и местоположением: Тульская область, Узловский район, город Узловая, пос. Дубовка, действие которого стороны распространили на отношения, возникшие с 17.10.2014.

Впоследствии, 24.07.2015 ООО "Спецстрой 71" и КИЗО АМО Узловского района заключили договор аналогичного содержания, установив срок его действия с 24.07.2015 по 31.12.2015.

Кроме того, судом установлено, что 25.06.2014 подрядчик для разработки проекта обратился в АМО Узловский район за получением технических условий на подключение домов к сетям инженерно-технической инфраструктуры.

Фактически первый этап по разработке проектной документации подрядчиком сдан 17.09.2014 (вместо 17.07.2014), а за разрешением на строительство подрядчик обратился 01.09.2014. Разрешение на строительство N RU 71520000-81 выдано 02.09.2014.

Вместе с тем, как установлено судом и видно из журналов работ, представленных ООО "Спецстрой 71", к выполнению работ подрядчик приступил 13.08.2014, а к бетонированию свай приступил 03.09.2014.

Следовательно, подрядчик приступил к выполнению работ в отсутствие заключенного договора и оформленного акта передачи земельного участка.

При выявлении на земельном участке не вынесенных сетей и подрабатываемых шахт подрядчик должен был предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершения в установленные сроки (статьи 716, 719 ГК РФ).

Вместе с тем, в нарушение статьи 65 АПК РФ ООО "Спецстрой 71" не представило доказательств невозможности своевременного исполнения своих обязательств по вине заказчика, не приостановило выполнение работ по указанным выше основаниям с извещением об этом заказчика.

Ссылка подателя жалобы на приказ Министерства строительства и ЖКХ Тульской области от 01.09.2014 N 51 не может быть принята, поскольку пунктами 4.1.4 и 7.8 контракта предусмотрено право заказчика на осуществление строительного контроля и определение уполномоченного лица, осуществляющего строительный контроль.

Соглашение от 16.10.2015 о расторжении контракта ввиду признания подрядчиком ненадлежащего исполнения обязательств и невозможности их дальнейшего исполнения сторонами, подписано заказчиком и подрядчиком без возражений, заверено их печатями, не расторгнуто, не признано недействительным и незаключенным в установленном законом порядке.

Довод заявителя об отсутствии у Котика А.Е. подписывать документы, изменяющие объем обязательств, отклоняется судом кассационной инстанции, так как не нашел своего подтверждения в ходе кассационного подтверждения.

Доводы жалобы о неоплате заказчиком результата работ, выполненных подрядчиком, являются несостоятельными, поскольку доказательств выполнения работ на иную сумму, кроме той, которая оплачена заказчиком с 1-го по 5-й этапы работ включительно в размере 110 288 000 руб. 00 коп. по представленным ООО "Спецстрой 71" актам приемки выполненных работ, в материалы дела не представлено.

С целью проверки доводов ООО "Спецстрой 71" о выполнении им работ в большем объеме, чем оплачено заказчиком, а также относительно качества выполненных работ, судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза. По результатам проведения судебной экспертизы представлено заключение от 13.06.2017 N 258, согласно которому определить качество и объем выполненных ООО "Спецстрой 71" работ не представляется возможным, ввиду их закрытия другими работами, выполненными другим подрядчиком, и запрета на совершение вскрытий. Если качество работ не представляется возможным проверить, то невозможно ответить на вопрос об использовании результата работ. При этом невозможно установить, какие работы выполнены на дату расторжения контракта, поскольку методы строительно-технической экспертизы не позволяют натурным исследованием определить время выполнения работ.

Учитывая отсутствие доказательств сдачи работ в большем объеме, чем оплачено заказчиком, отсутствие надлежащим образом оформленной исполнительной документации, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований для их оплаты.

Таким образом, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены судебных актов в части, обжалуемой ООО "Спецстрой 71".

Доводы заявителя кассационной жалобы проверены судом кассационной инстанции в полном объеме, однако не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального и процессуального права и по существу направлены на переоценку установленных судами доказательств и фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы его компетенции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в том числе в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судебными инстанциями допущено не было.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение кассационной жалобы относится на ООО "Спецстрой 71".

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тульской области от 31.10.2017 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2018 по делу N А68-8020/2015 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вынесения, в судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.К. Елагина

Судьи

Е.А. Аникина М.В. Шильненкова