Институт аренды по германскому праву (Е.Е. Дорогавцева, "Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения", N 4, июль-август 2004 г.)

Институт аренды по германскому праву

Договор аренды является одним из самых распространенных договоров в сфере предпринимательства - и не только в России, но и во многих странах мира. Однако отечественное законодательство, регулирующее арендные правоотношения, крайне запутано. Множество нормативных актов, противоречащих друг другу, только ухудшают сложившееся положение. Находясь лишь на пути к требуемому Арбитражным процессуальным кодексом РФ единообразию, судебная практика подчас не может внести полную ясность в разрешение вопросов по аренде. Таким образом, большой груз проблем ложится на плечи законодателя, чье кардинальное вмешательство давно и обоснованно назрело.

Необходимость одного кодифицированного акта (Предпринимательского (Хозяйственного) кодекса), который, наряду с Гражданским кодексом РФ, должен регулировать предпринимательские договоры, очевидна. Такой акт находится в стадии разработки. Поэтому важно обратить внимание на опыт других государств со стабильным правовым регулированием в странах континентального права и, в особенности, на Германию, которая всегда служила источником правовой мысли для российского законодателя.

После внесения изменений в Германское гражданское уложение (ГГУ), связанное с принятием директив Европейского сообщества и последующей реформой обязательственного права, регулирование аренды не претерпело значительных изменений, за некоторым исключением, касающимся, например, нововведенной части об общих условиях сделок, которая ранее существовала как специальный закон*(1). Очевидно, сохранность арендных статей объясняется самой сутью реформ, основанных на введении в ГГУ таких категорий, как предприниматель и потребитель, и необходимостью защиты интересов последнего. А поскольку в основе арендных отношений лежит взаимодействие двух предпринимателей, введение данных категорий становится не нужным. Тем не менее Германское гражданское уложение (Burgerliches Gesetzdbuch) осталось основным источником регулирования аренды наряду с Торговым уложением (Кодексом) - (Handelsgesetzdbuch) и, несмотря на стремление германского законодателя сгруппировать обязательственные нормы, аренда по-прежнему регулируется целым рядом специальных законов. Это такие законодательные акты как Закон об уведомлении о заключении договоров земельной аренды и об опротестовании данных договоров от 8 ноября 1985 г. (другими словами, закон об административном контроле договоров земельной аренды). (Gesetz uber die Anzeige und Beanstandung von Landpachtvertragen vom 08.11.1985.), Закон о предоставлении кредитов для аренды земельных участков от 05.08.1951 (Pachtkreditgesetz vom 05.08.1951). Нормы, регулирующие аренду, входят составной частью в Федеральный закон о садовых участках и мелких арендованных земельных участках. Аренда охотничьих угодий регулируется Федеральным законом об охоте; аренда аптек как частный случай аренды предприятия отражена в Законе об аптечном деле. Аренда предприятия регулируется, в том числе, Законом о преобразованиях предприятий, обществ, товариществ от 28.11.1994 (с изм. 1995 г.).

Договор аренды (как и договор найма) по германскому праву - это обязательственный договор, связанный с т.н. простой нормативной конструкцией оформления прав - "обязательственный договор + передача вещи", в отличие от схемы, действующей при заключении вещного договора, - "обязательственный договор + вещный договор + передача вещи"*(2). Это обязательство поддерживается моделью двойного владения (арендатор как непосредственный владелец и собственник, как владелец посредственный), при этом германский законодатель устранил традиционное деление на владение и держание и расширил сферу владения, рассматривая ее как фактическую власть над вещью. Арендаторы и наниматели приравниваются к собственникам (ст. 1006 ГГУ) и пользуются владельческой защитой, например, владелец имеет право самозащиты (§ 859 ГГУ), а также право требования устранения нарушения владения, причиненного вследствие запрещенного самоуправства (§ 862 ГГУ)*(3)

Такое понимание категории владения объясняет, почему по договорам аренды, найма или лизинга вещь передается только во временное пользование (§§ 535, 581 ГГУ), в отличие от российского "...во временное владение и пользование"*(4). Также в российской практике категории непосредственного и посредственного владения находят свое отражение в сделках с недвижимостью, а именно при купле-продаже, когда сделка уже совершена, но до ее регистрации право собственности сохраняется за продавцом, который уже не может распоряжаться имуществом в полной мере.*(5)

В итоге категории посредственного и непосредственного владения могут быть полезны и российскому законодателю, и не только для целей усовершенствования юридического инструментария*(6) и теории предпринимательского права, но и в практических целях, как возможность расширить право арендатора, защитить его нарушенные права напрямую, не прибегая к помощи арендодателя, уменьшая таким образом сроки разрешения сложившихся проблем.

Важным элементом в германском варианте регулирования аренды является разграничение понятий аренды и найма.

Согласно договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору право пользования арендованным предметом (именно предметом, т.к. арендованным может быть не только имущество, но и права) и кроме того (иначе это будет только наем), пользования (владения) в период действия арендного договора плодами, полученными в результате надлежащего ведения хозяйства.

Аренда, как и наем, по германскому праву является двусторонним возмездным договором о передаче предмета договора на время. Неслучайно в ГГУ регулирование аренды исходит из указания на право найма. В § 581 (п. 2) отмечается, что относительно договора аренды соответствующее применение находят предписания о найме, если нет оговорки об ином. Так, §§ 584-586 содержат специальные нормы оформления процедуры расторжения договора аренды, отличные от регулирования данного вопроса при найме. Они касаются, прежде всего, расторжения договора аренды земельного участка и договора аренды прав. В § 584а специально выделены случаи, исключающие применение положений о расторжении договора найма.

Таким образом, договор аренды (Pachtvertrag) и найма (Mietvertrag) по германскому праву различаются между собой. При этом договор аренды рассматривается как разновидность договора найма и используется преимущественно для аренды в предпринимательских целях (например, аренды земельных участков или аренды предприятия). Именно для аренды отмечается необходимость хозяйственного ведения и извлечения прибыли, и не только доходов от пользования, но и извлечения плодов.

Однако в двух аспектах аренда выходит за понятие найма. Предметом договора найма согласно ГГУ является движимая или недвижимая вещь. Аренда может иметь место и в том случае, если передается нечто, отличное от вещи. Предметом аренды могут быть (в отличие от найма) не только вещи, но и права. Например, извлечение выгоды от пользования авторскими и патентными правами; это может быть лицензионный договор, который, как исключение, является вещным договором, (т.е. подпадает под вещную схему заключения договора: "обязательственный договор + вещный договор + передача вещи"). Предметом аренды может быть и предприятие. В этом случае, как правило, речь идет об аренде предприятия как имущественного комплекса, т.е. совокупности вещей (например, машины), прав (например, право фирменного наименования или ноу-хау) и иных ценностей (например, клиентуры). Именно при аренде предприятия следует иметь в виду отличие этой процедуры от найма: если какое-либо лицо получает в пользование только вещи, например, только служебные помещения, чтобы вести дело под собственным фирменным наименованием с лично приобретенной клиентурой, то такой предприниматель может быть признан только съемщиком помещения, а не арендатором предприятия.

Второй аспект связан с природой доходов, получаемых при найме и при аренде. Наем и аренда идентичны в плане права пользования. Различие зависит от того, соответствует ли экономический результат, желаемый определенным лицом, его личным усилиям, или же экономический результат наступает "сам собой", т.е. заключен в самой вещи и принципиально может быть достигнут каждым, кто использует вещь по назначению. Речь может идти, например, о ресторане со всем оборудованием и постоянной клиентурой или о кинотеатре. Таким образом, для возникновения арендных отношений требуется предмет договора, который непосредственно по своим качествам, виду, устройству и необходимому оборудованию отвечает цели достижения хозяйственной прибыли. Аренда имеет место всегда, когда лицо, получающее вещь или право, хочет извлечь прибыль, т.к. арендатор получает не только доходы от пользования (§ 100 ГГУ), но и, в отличие от найма, плоды (§ 99 ГГУ). Хотя и в этом случае нет принципиальной обязанности извлекать плоды, но чаще всего (в отличие от найма) поддержание вещи в надлежащем состоянии невозможно без надлежащего хозяйственного ведения.

Следует отметить, что при аренде по договору передается только абстрактная возможность доходов от пользования, но не конкретная прибыль. При этом, как правило, риски недополученных доходов ложатся на арендатора. Однако благодаря специальным договоренностям эти риски могут распределяться и на арендодателя. Например, если арендная плата зависит от величины оборота предприятия или составляет часть от прибыли арендатора. Такие допустимые законом договоренности при длительном договоре одновременно защищают арендодателя от последствий инфляции.

Определенное совпадение существует не только между наймом и арендой, но и между куплей-продажей и арендой. Оно возникает в случае, когда и покупатель, и арендатор заинтересованы, в первую очередь, в приобретении определенных плодов, производных от вещи, для их дальнейшей продажи или переработки. Это может быть, к примеру, переработка камня в гравий в каменоломне. Различие состоит в том, желательно ли массированное и одномоментное приобретение вещи (купля-продажа) или желательно длительное обязательственное отношение (аренда). Если договор связан с достаточно продолжительным (определенным или неопределенным) временем и на арендатора накладываются обязанности заботливого отношения к вещи, то это указывает на арендные правоотношения.

Еще один момент связан с вещной сферой и сферой использования переданных на время прав. Аренда квалифицируется, если сторона по договору, которой передана на время вещь, вправе, кроме ее использования, получать также и ее плоды, которые в данном случае понимаются как продукт, производный от вещи, и как ее иная эксплуатация (§ 99 ГГУ). Речь идет, прежде всего, об аренде земельных участков сельскохозяйственного назначения, лесов и садов, и об органической продукции как о плодах, или, напротив, о неорганической продукции (добыче), в частности, об аренде рудников или каменоломен.

Что касается аренды земельного участка*(7) (необязательно сельскохозяйственного назначения), то в состав имущества арендного соглашения может быть включен инвентарь, т.е. вещи, служащие целям использования земельного участка, а также их составные части. Существует три правовых подхода к регулированию аренды с инвентарем:

1. Инвентарь может быть арендован без специальной оценки вместе с участком; арендодатель остается его собственником. Так как срок годности многих предметов инвентаря короче, чем срок аренды, арендодатель обязан регулярно производить их замену (§ 582, п. 2 ГГУ); только естественную убыль скота заменяет сам арендатор из нового поголовья. При этом обязанность арендодателя по замене пришедших в негодность предметов не распространяется на предметы, пострадавшие по вине арендатора, и она не относится к каждому отдельному предмету, но касается поддержания способности функционирования всего комплекса вещей как целого. При этом арендодатель имеет право на переход собственности относительно частей инвентаря, замененных по необходимости.

В данном случае арендатору предписано бережно относиться к арендованному имуществу, хотя сам арендодатель свободен от такой обязанности (§ 582, п. 1).

2. Инвентарь может быть арендован вместе с участком. В этом случае арендодатель остается его собственником, однако арендатор уплачивает оценочную стоимость с обязанностью ее возврата по окончании срока аренды. При наличии обязательства по "передаче" и позднейшему "возврату" имущества по его оценочной стоимости (что происходит в рамках обязательственного права), требование по сохранности имущества целиком ложится на арендатора - он несет риск порчи и гибели имущества и получает полномочие распоряжаться предметами инвентаря, которые остаются собственностью арендодателя. Арендатор может распоряжаться данным имуществом (инвентарем) в рамках надлежащего хозяйственного ведения, в том числе отчуждать (например, продавать скот). Однако это право действует только до возврата собственности в распоряжение арендодателя: он получает право собственности и на вновь приобретенные арендатором части инвентаря. Переход права собственности на все вновь приобретенные арендатором предметы от арендатора к арендодателю является реальным актом, а потому не зависит от воли сторон. В этой ситуации доказать необходимость инвестиций, осуществленных арендатором по собственному усмотрению, будет проблематично, т.к. арендодатель может посчитать такие затраты необоснованными. В параграфе 582 (п. 3) делается попытка выровнить интересы: избыточные или слишком дорогие вещи арендодатель вправе отклонить; они попадают снова в собственность арендатора. Для этого достаточно волеизъявления одной стороны и ответного согласия. Однако бремя доказывания в любом случае ложится на арендодателя.

3. Арендатор покупает у арендодателя инвентарь и становится собственником не только этого имущества, но и инвентаря, приобретенного лично. Возможна оговорка об обратной продаже имущества арендодателю по истечению срока аренды.

Таким образом, имущество может быть и в собственности арендатора. В этом случае действует специальное регулирование (§ 583а ГГУ), предусматривающее двустороннюю связь арендатора и арендодателя относительно имущества. Императивной нормой устанавливается, что положения договора, которые запрещают арендатору или позволяют только с разрешения арендодателя распоряжаться имуществом или отчуждать арендодателю, действительны только тогда, когда арендодатель обязуется приобрести имущество по оценочной стоимости по окончании срока аренды.

Благодаря новой концепции аренды земель сельскохозяйственного назначения (осуществленной в силу Закона от 8 ноября 1985 г.) регулирование данного вида аренды особо выделено в ГГУ*(8). Первоначально Уложение содержало лишь ограниченное количество предписаний о земельной аренде. После 1985 г. земельная аренда (точное наименование: аренда земельного участка для ведения сельскохозяйственного производства) регулируется гораздо подробней. В данном случае уже не действует обобщенное указание на право найма, хотя многие предписания повторяют с небольшими изменениями нормы, регулирующие право найма, на которое законодатель в каждом отдельном случае ссылается специально, не делая генеральных оговорок.

Детали аренды земли подробно описаны в тексте закона; но следует все же указать на некоторые особенности:

1. Договор земельной аренды, заключаемый более чем на два года, требует письменной формы*(9).

2. Отношение земельной аренды, установленное на неопределенный срок, может быть расторгнуто с соблюдением определенных правил (§ 594а ГГУ). При наличии существенной причины процедура расторжения сокращается, но соглашение о сокращении сроков требует письменной формы.

3. Арендодатель обязан передать предмет аренды в состоянии, соответствующем условиям договора.

4. Сельскохозяйственный арендатор не только вправе, но и обязан использовать арендованное имущество, т.е. на него ложится ответственность "надлежащего хозяйственного использования" земельного участка. Кроме того, он должен осуществлять обычные меры по восстановлению земель за свой счет. Такие меры включают устранение ущерба, наступившего и при нормальной эксплуатации земель или вследствие обычных производственных рисков. Согласно § 590в ГГУ, арендодатель обязан возместить арендатору иные необходимые расходы, связанные с арендой. Если он отказывается возместить такие расходы, считая их излишними и не соответствующими своим интересам, то решение передается в суд земли (§ 591 ГГУ).

Данные нормы служат определенному равновесию между потребностью арендатора инвестировать определенные средства для повышения доходов и между интересом арендодателя излишне не обременять себя предметом аренды.

Арендатору предоставляются широкие возможности по внесению как персональных, так и материальных изменений (§§ 589 - 590 ГГУ). С разрешения арендодателя арендатор может передать право пользования предметом аренды третьим лицам (§ 589 ГГУ). У арендатора есть возможность приспособления хозяйства к изменившимся рыночным отношениям или к техническим новшествам в сельскохозяйственном производстве (§ 590). Арендатор также получает определенную свободу в выборе способа использования земли. Закон учитывает и желание арендатора пролонгировать соглашение. Как арендатор, так и арендодатель могут использовать предписания параграфа 593: если в результате продолжительного и существенного изменения отношений с момента заключения договора аренды исполнение договора и встречное исполнение пришли в резкую диспропорцию, то договор (по необходимости с помощью решения суд земли) должен быть адаптирован к изменившимся обстоятельствам. В данном случае основания сделок, которые отпадают по причине нарушения эквивалентности исполнения и встречного исполнения, регулируются специальным образом.*(10)

Вторая сфера - аренда прав (например, лицензия) и аренда предприятия.

Против отнесения лицензионного договора к сфере арендных договоров можно возразить, что при сохранении действительности договора в рамках аренды ее предмет нельзя арендовать одновременно нескольким, полностью независимым друг от друга лицам. Следует добавить, что аренда по немецкому праву не носит вещного характера, который присущ исключительным лицензиям. Однако решающим является то, что при выдаче лицензии лицензиат получает только право пользования, в то время как владение правом остается у лицензиара. Одновременно возникает длительное обязательственное отношение между лицензиатом и лицензиаром. Таким образом, лицензионный договор, как правило, имеет типичные признаки договора аренды, хотя нельзя отрицать и некоторые особенности. Тем не менее, лицензионный договор в законодательном выражении ближе всего совпадает с арендой. Это подтверждает, в частности, сравнение регулирования аренды в ГГУ и § 15 Патентного закона ("Закона о патентах") в ред. от 23.04.92.

В целом на лицензионный договор распространяются предписания ГГУ об аренде. Отклонения же имеют место только тогда, когда этого требует специфика лицензионного договора.*(11)

Что касается аренды предприятия, то данный договор имеет ряд особенностей, на которых следует остановиться подробно.

Основными источниками регулирования аренды предприятия являются Германское гражданское уложение (ГГУ), Торговый кодекс Германии (ТК), Закон об акциях и акционерных обществах ("акционерный закон") от 6 сентября 1965 г.

Также аренду предприятия регулируют:

- Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung vom 20.04. 1892 in der Fassung vom 04.07.1980 - Закон об обществах с ограниченной ответственностью от 20 апреля 1992 г. в ред. от 4 июля 1980.

- Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen in der Fassung vom 20.02.1990 - Закон против ограничений конкуренции в редакции от 20 февраля 1990 г.

- Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 07.07.1909 - Закон против недобросовестной конкуренции от 7 июля 1909 г.

- Gesetz uber das Apothekenwesen vom 15.10.1980 - Закон об аптечном деле (закон о регулировании деятельности аптек) от 15 октября 1980 г.

Арендатор использует предприятие не как совокупность всех предметов и прав вместе со всеми его хозяйственными отношениями. В частности, он должен извлекать выгоду из существования сложившейся клиентуры и использовать репутацию предприятия (good will).

Арендатор вправе, а иногда и обязан сохранять фирменное наименование арендодателя*(12). В сфере ведения внутренних и внешних дел предприятия арендатор имеет неограниченную свободу. Он может расширить объем деятельности, перенести производственные помещения (перенести, но не переоборудовать), может устанавливать отношения найма. Однако арендатор не имеет права изменить характер предприятия и отрасль производства. Он должен стремиться сохранить конкурентоспособность предприятия, а потому, если требуется, модернизировать предприятие, а также приводить состояние предлагаемых товаров и услуг в соответствие спросу и техническому прогрессу. Согласно договоренностям, арендатор должен вернуть предприятие в состоянии, пригодном для его дальнейшего использования арендодателем или для последующей сдачи в аренду. Этот аспект служит ориентиром, определяющим права и обязанности арендатора в рамках соответствующего договору использования предприятия.

Юридическое оформление аренды зависит от типа арендуемого предприятия. Аренда ресторанов, гостиниц, столовых, бензоколонок или аптек является разновидностью договора аренды предприятия, наряду с таким видом аренды как форма раздела предприятия или форма концерна.

1. Раздел предприятия, как разновидность аренды недвижимости, предполагает особую двойственную форму функционирования предприятия: хозяйствующий субъект, разделенный на два юридически самостоятельных предприятия: первое, владеющее имуществом, и второе, осуществляющее производственную деятельность.

Предприятие - владелец имущества имеет, как правило, форму торгового товарищества или единоличного коммерсанта (иными словами предпринимателя); предприятие-производитель обычно имеет форму общества с ограниченной ответственностью. Предприятие - владелец имущества сдает в аренду, например, оборудование и материалы производящему предприятию, которому переходит произведенная продукция и сеть сбыта. Преимуществом данной схемы является ограниченная ответственность - при банкротстве производственного общества с ограниченной ответственностью сданное в аренду оборудование не попадает в конкурсную массу, т.е. не входит в имущество несостоятельного должника.

С точки зрения налогового права раздел предприятия признается, если предприятие-владелец сдает в аренду обществу с ограниченной ответственностью существенную часть имущества и если оба предприятия управляются одним и тем же лицом или группой лиц. Налоговые последствия раздела предприятия таковы: доходы от аренды, полученные предприятием-владельцем имущества, подлежат промысловому налогу как доходы от сдачи в аренду; имущество - налогу на имущество и подоходному налогу. Раздел предприятия при сильных колебаниях доходов затруднителен, однако практикуется именно по налоговым основаниям.

2. Существует и другой вариант, когда в рамках концерна одно акционерное общество, благодаря договору аренды предприятия, может передать свое производство арендатору (тоже во всех случаях акционерному обществу), чтобы вести деятельность от собственного имени и за свой счет. Такой договор предусмотрен § 292 п. 1 N 3 Закона об акциях от 6 сентября 1965 г.

Данный параграф регулирует виды договоров между предприятиями в форме акционерного общества:

договор о передаче одного предприятия под управление другого;

договор о перечислении прибыли другому предприятию;

договор аренды предприятия;

договор передачи предприятия.

Положение об аренде гласит: акционерное общество или акционерное коммандитное общество*(13) сдает в аренду или иным способом передает другому обществу осуществление своей предпринимательской деятельности.

Арендатор может на основании полномочия, предоставленного акционерным обществом - арендодателем, действовать от его имени; это будет договор передачи предприятия. С другой стороны, арендатор может поручить акционерному обществу - арендодателю вести деятельность от своего имени; по договору поручения ведения дел.

В § 292 п. 2 Закона об акциях предусматривается, что договор об аренде или передаче предприятия и решение, которым общее собрание одобряет договор, не могут признаваться ничтожными из-за противоречия §§ 57, 58 и 60 Закона, касающегося взносов акционеров и распределения прибыли. Однако не исключается опротестование договора из-за такого противоречия.

На соглашения между предприятиями принципиально действуют нормы ГГУ, при этом должны учитываться §§ 292, а также положения Закона об акциях, о защите акционерного общества (§ 300 и далее) и его кредиторов (§ 303). Объединения крупных предприятий подлежат антимонопольному контролю в соответствии с Законом против ограничений конкуренции в редакции от 20 февраля 1990 г.

Что касается самого договора, то письменная форма является обязательной в следующих случаях:

- если соглашение предусматривает передачу земельного участка или помещений (§ 566 ГГУ);

- если договор содержит обязательства арендатора по заказу и сбыту определенной продукции (исключительные обязательства) (§ 34 Закона против ограничения конкуренции);

- если сдача в аренду предприятия существует как договор между предприятиями в форме акционерного общества (§ 292 Закона об акциях, § 293 п. 3, предложение 1).

Договор между предприятиями (§ 292 Закона об акциях) действителен только при одобрении общего собрания акционеров и только после занесения в Торговый реестр, что предписывают §§ 293 и 294 Закона об акциях. Решение требует большинства голосов, которое, как минимум, охватывает три четверти представленного при принятии решения основного капитала. Устав может определять и иные требования, например, большее представительство капитала, требуемое для одобрения. На такое решение не будут распространяться положения Закона и Устава, относящиеся к изменениям Устава.

Существуют также и особые правила регистрации (§ 294, п. 1), по которым правление общества обязано заявить в Торговый реестр о заключении и форме договора между предприятиями. Заявление сопровождается протоколом общего собрания другой стороны (которая также должна одобрить договор) и приложениями к нему в виде оригинала, второго экземпляра или официально заверенной копии документа.

Данные положения не действуют, если предприятие сдается в аренду не полностью, а частями. Однако если сданные в аренду части составляют основу предприятия или в аренду не входят лишь незначительные части предприятия, то такой договор будет регулироваться соответственно указанным нормам.

Закон об обществах с ограниченной ответственностью не регулирует сдачу предприятия в аренду. К сущности общества с ограниченной ответственностью относится ведение предпринимательской деятельности соответственно уставу и договору товарищества. Со сдачей предприятия или его существенных частей в аренду изменяется и его структура. Управляющий или управляющие не уполномочены сдавать предприятие в аренду. В противном случае требуется изменение устава (§§ 53, 54 Закона об обществах с ограниченной ответственностью; данные параграфы касаются решения об изменении договора товарищества и регистрации изменения в Торговом реестре).

В товариществах сдача предприятия в аренду не относится к сделкам, составляющим обычную коммерческую деятельность, поэтому согласно § 116*(14) п. 2 ТК для этого требуется одобрение всех членов товарищества.

Следующий момент касается ответственности по договору. Если арендатор ведет дело под фирменным наименованием арендодателя (§ 22, п. 2 ТК), то он несет ответственность за обязательства, которые связаны с деятельностью арендодателя. Однако если фирменное наименование передается не строго формально и однозначно, достаточно, чтобы наименования арендатора и арендодателя совпадали друг с другом, т.к. арендные правоотношения ориентированы на смену владельца при идентичности деятельности.

Арендатор, продолжающий деятельность предприятия под прежним наименованием, отвечает согласно § 25 ТК даже за обязательства, возникшие в результате деятельности прежнего арендатора. При переходе предприятия действуют нормы, регулирующие права и обязанности, вытекающие из трудовых отношений, согласно § 613а ГГУ.

Данный параграф предписывает:

1. Если предприятие или часть предприятия переходит к другому владельцу, он вступает в трудовые правоотношения, которые существовали в момент перехода объекта аренды. Если данные права и обязанности регулировались нормами тарифного соглашения или соглашения, принятого предприятием, они составляют содержание трудовых отношений между новым владельцем и работниками и не могут быть изменены в ущерб работникам в течение года с момента перехода предприятия.

Данная норма не действует, если права и обязанности при новом владельце регулируются другим тарифным соглашением или другим договором.

Прежний работодатель несет ответственность как солидарный должник наряду с новым владельцем за обязательства, изложенные в п. 1, если они возникли перед переходом и прекращаются ранее одного года до момента передачи предприятия. Если такие обязательства прекращаются после момента передачи, то прежний владелец отвечает за них только в том объеме, который соответствует части обязательств, падающих на период до момента передачи предприятия.

Такие же правовые последствия влечет возвращение предприятия арендодателю.

Если аренда предприятия включает переход земельного участка с движимым имуществом, то относительно сохранности и пополнения имущества действуют §§ 582 и 582а ГГУ.

Ответственность арендодателя за недостатки вещи (§ 434 нового ГГУ) относится к отдельным переданным вещам или правам; масштабные недостатки предприятия или слишком малое имущество представляют собой один недостаток вещи.

Даже обремененное долгами или находящееся на грани банкротства предприятие не обязательно несет в себе внутренние недостатки.

Однако можно рассматривать наступление ответственности арендодателя из-за отсутствия гарантированных свойств, если тот в прошлом гарантировал в договоре определенный оборот или определенный уровень доходов.

Но данное условие нельзя квалифицировать как недостаток предприятия, если не реализуются нематериальные ценности, например, good will не соответствует ожиданиям или сокращается клиентура.

Если предприятие как таковое не обладает описанными в договоре свойствами (например, оказывается, что нет ожидаемого рыночного спроса на продукцию), это может рассматриваться как недостаток сданного в аренду имущества и быть основанием для предъявления претензии.

Однако и в эти условия вмешиваются нормы, касающиеся производственного риска. При аренде предприятия действует принцип, по которому арендатор единолично несет риск за успешность или убыточность дела. От него требуется поддерживать конкурентоспособность предприятия, для чего (если нет договоренности об ином) он обязан осуществлять инвестиции и проводить модернизацию производства.

Возможно другое распределение рисков, если арендатор вступает с арендодателем в определенные социальные обязательства. Так, арендатор столовой на производстве не несет риск в полном объеме, как собственник. Арендатор не свободен в формировании цен и составлении калькуляции. Эти ограничения на него возложены в интересах арендодателя, который, благодаря сдаче столовой в аренду, перекладывает на третье лицо часть своих социальных обязательств перед работниками. Однако арендодатель участвует в рисках, связанных с социальной обусловленностью цен на питание.

Действует ли при аренде предприятия неограниченно принцип, по которому арендатор без соответствующего соглашения не обязан использовать объект аренды, вопрос спорный. Безграничности применения этого принципа противостоит мнение, что ценность предприятия падает, если оно простаивает. По окончании отношения аренды арендодатель сможет вновь сдать в аренду земельный участок и имущество, но уже не предприятие. Таким образом, простой всегда означает ухудшение объекта аренды и использование объекта в противоречии с договором. Поэтому арендатор, как правило, обязан продолжать деятельность сданного в аренду предприятия.

Что касается обязательств перед арендодателем, то исключительные обязательства (вертикальные ограничения конкуренции) препятствуют свободе деловой активности арендатора, если он обязуется определенные товары (напитки, топливо) получать исключительно от арендодателя или какого-либо третьего лица. Такие обязательства при аренде гостиниц, ресторанов и бензоколонок требуют ясной и однозначной договоренности. Обязательство собственника по заказу и сбыту продукции переходит на арендатора только в силу особого соглашения.

Исключительные обязательства (также в виде стандартных условий типового договора) допустимы, если они не лишают арендатора свободы действий или не возлагают на него обязанности, которые невозможно требовать. Данные обязательства подлежат антимонопольному контролю соответственно с Законом против ограничений конкуренции (§ 18, договоры о предоставлении исключительного права). Существуют также жесткие правила о запрете конкуренции в период действия договора.

Договор аренды предприятия не обосновывает обязанности арендатора не осуществлять другой, подобной предпринимательской деятельности в период действия договора. В этом случае не действуют предписания ТК, ограничивающие конкуренцию со стороны определенных лиц. Речь идет о помощниках (§§ 60, 61 ТК), членах торгового товарищества (§§ 112, 113 ТК) или торговом представителе (§ 86 ТК). Эти предписания затрагивают другую сферу интересов. Если же арендатор одновременно действует как торговый представитель, то он должен соблюдать запрет конкуренции согласно § 86 ТК.

Вызывает сомнение то обстоятельство, что принцип свободы конкуренции может неограниченно действовать во время существования договорных обязательств. Как уже говорилось выше, арендатор не может снизить стоимость предмета аренды, он обязан вернуть объект аренды в состоянии, которое позволяет непосредственную последующую сдачу в аренду. Если в период действия договора оборот и доходы сданного в аренду предприятия длительно падают вследствие конкуренции со стороны арендатора, то это негативно влияет на стоимость предприятия. Такая ситуация в период действия договора не может обосновывать требования арендодателя о прекращении деятельности арендатора, но по окончании действия договора не исключено требование возмещения ущерба из-за снижения стоимости объекта аренды.

В связи с этим не может исключаться договоренность о том, что арендатор отказывается вести конкурирующую предпринимательскую деятельность в период действия договора, если она может негативно воздействовать на сданное в аренду предприятие. Опасность, что свобода деловой активности арендатора будет чрезмерно ограничена, возникает в период действия договора при запрете конкуренции, не ограниченном ни предметными, ни территориальными рамками; в остальных случаях ее нет.

Договоры, заключаемые с общей целью предприятиями или объединениями предприятий, и решения объединений предприятий недействительны, если служат воздействию на рыночные отношения. В любом случае не может быть затруднена свобода деловой активности арендатора. Поэтому запрет конкуренции должен быть ограничен временем и местом. Он не должен выходить за рамки интересов арендодателя, подлежащих правовой защите. Период запрета, как правило, исчисляется сроком до трех лет.

При нарушении запрета конкуренции арендатор обязан не только возместить ущерб, но, при определенных условиях, и уплатить штраф. Более того, он остается обязанным в течение определенного времени отказаться от конкуренции, так что срок запрета удлиняется на период действий, противоречащих договору.

Однако и без договоренности о запрете конкуренции арендатор оказывается не совсем свободным, т.к. он должен воздержаться от недобросовестной конкуренции в смысле § 1 Закона против недобросовестной конкуренции. Данный параграф содержит общую оговорку о том, что от лица, предпринимающего в деловом обороте в целях конкуренции действия, противоречащие добрым нравам, можно требовать прекращения деятельности и возмещения ущерба.

Хотя арендатор и может открыть конкурирующее предприятие, существует опасность нарушить § 1 Закона против недобросовестной конкуренции, т.к. возможно интенсивное использование прежних деловых связей. Так, арендатор действует в нарушение условий о добросовестной конкуренции, если расторгает отношение аренды, одновременно открывая конкурирующее предприятие, перетягивая клиентуру того предприятия, которое он ранее арендовал, и не предупреждая своевременно арендодателя о своих планах, не указывая клиентуре на изменившуюся ситуацию.

Согласно § 297, п. 1 Закона об акциях договор между предприятиями может быть расторгнут (обязательно в письменной форме) по существенной причине без соблюдения установленного срока. Существенная причина может быть признана таковой, в частности, если другая сторона не в состоянии исполнять свои договорные обязательства.

Аналогично данному регулированию при всех формах договоров между предприятиями досрочное расторжение договора по существенной причине, предписанное только в исключительных случаях, распространяется на ситуацию, когда неисполнение договора следует ожидать. Арендодатель должен иметь возможность при негативном ходе предпринимательской деятельности прекратить сдачу предприятия в аренду, пока оно не встало на грань банкротства и его состояние не позволило бы продолжить дальнейшую деятельность. При этом должны выполняться условия § 297, п. 1 Закона об акциях.

По окончании отношения аренды арендатор имеет право предъявить претензии арендодателю о компенсации, связанной с нарушенной репутацией (good will).

Нормы ТК о компенсации торгового представителя (§ 89 в ТК) в данном случае не применяются. Это относится и к ситуации, когда арендодатель является негласным компаньоном владельца сданного в аренду предприятия. Таким образом, аренда предприятия регулируется, в основном, двумя источниками: ГГУ и Законом об акциях и акционерных обществах.

Отдельное регулирование предусмотрено для договоров аренды аптеки. Согласно § 9 Закона об аптечном деле, сдача в аренду аптеки разрешается только как исключение в следующих случаях

а) если арендодатель, который еще обладает разрешением на соответствующую деятельность, из важных личных причин не может сам осуществлять аптекарскую деятельность;

b) если его разрешение отменено из-за физических или психических недостатков;

c) если его апробация потеряла силу из-за отпадения законодательных предпосылок;

d) если обладатель разрешения умер, то вдова (но не вдовец! - по Закону) до ее повторного замужества или дети, пока самый младший не достигнет 23 лет, могут сдать аптеку в аренду.

Благодаря сдаче аптеки в аренду аптекарь-арендатор не ограничивается в своей профессиональной ответственности и в свободе принятия решений (§ 9, п. 2, предложение 2 Закона об аптечном деле). Договор аренды, заключенный в противоречии с § 9, п. 1 Закона об аптечном деле, ничтожен. Та же норма действует относительно притворных сделок.

Когда не пустые помещения, но помещения с соответствующим оборудованием, передаются для продолжения аптекарской деятельности на условиях найма и арендная плата достигает определенного уровня, это может быть нарушением запрета сдачи в аренду. Если же стороны четко обозначили свой договор как договор найма, то заключение договора аренды этому не противостоит. В частности, обязанностью "съемщика" становится сохранение названия аптеки, под которым она осуществляла деятельность ранее.

Сдача в наем пустых помещений для аптекарской деятельности принципиально не вызывает сомнений. Однако согласно § 8 (предложение 2) Закона об аптечном деле запрещены договорные отношения с аптекарями, вытекающие из договора, по которому каждый из его участников получает прибыль соответственно вкладу. Отсюда следует, что недопустимо соглашение о плате за наем помещения, зависящей от оборота, если речь идет об аренде аптеки как предприятия.

Тем не менее, следует заметить, что существует множество норм, касающихся аренды, которые можно понять двояко. Так, относительно аренды аптек предусматривается, что при разрешенной аренде аптеки может быть согласована арендная плата, ориентированная на оборот. Но многие противоречия могут быть объяснены неточностью перевода и несовпадением самого понятийного инструментария. Это относится не только к договору аренды аптек, но и ко всем источникам регулирования аренды по германскому законодательству.

В целом, германское регулирование аренды направлено на установление равновесия интересов сторон по договору и на защиту их прав. При этом законодатель понимает важность нормативного регулирования данных правоотношений, лежащих в основе практически любой предпринимательской деятельности.

К сожалению, в России роль государственного, в том числе и нормативного, регулирования долгое время была снижена - в связи с определенными историческими предпосылками. Законодательство развивалось медленно, впитывая только идеи свободной рыночной экономики и забывая о необходимости ее жесткого регулирования и поддержки некоторых сфер деятельности со стороны государства. В то время как германский законодатель четко регламентировал арендные правоотношения, не распыляя нормы и предусматривая арендные льготы. Это дало возможность на государственном уровне эффективно развивать многие сферы предпринимательской деятельности.

Остается надеяться, что отечественный законодатель обратится к положительному многовековому опыту школы германского права, чем существенно облегчит жизнь рядового российского предпринимателя.

Е.Е. Дорогавцева,

м.н.с. Центра предпринимательского права

Института государства и права РАН

"Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения", N 4, июль-август 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Новое Германское обязательственное право (Обзор положений вступившего в силу с 1 января 2002 года германского закона о реформе обязательственного права) // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. N 5. С. 133.

*(2) Василевская Л.Ю. О специфике мировой конструкции вещного договора по Германскому праву. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. N 5. С. 128; N 6. С. 94.

*(3) Там же. С. 127-128.

*(4) Василевская Л.Ю. О специфике мировой конструкции вещного договора по Германскому праву". Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. N 6. С. 95.

*(5) Там же. С. 129. См. также: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества /М.: "Статут". 2000. С. 217.

*(6) Василевская Л.Ю. О специфике мировой конструкции вещного договора по Германскому праву. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. N 5. С. 128.

*(7) §§ 582-583а ГГУ.

*(8) §§ 585-597 ГГУ.

*(9) Следует заметить, что в российском праве любой договор аренды недвижимости требует письменной формы.

*(10) Ранее случай отпадения основания сделки регулировался на основании общей оговорки § 242 ГГУ (добросовестность обязательственных отношений). В новом ГГУ предусмотрено самостоятельное регулирование данного вопроса.

*(11) Stumpf H., Groв M. Der Lizenzertrag (Лецинзионный договор). Hidelberg, 1995. S. 23.

*(12) § 22, п. 2 Торгового кодекса Германии.

*(13) Германское право предусматривает именно коммандитное общество, а не товарищество.

*(14) Данный параграф регулирует объем полномочий руководства и действия, выходящие за рамки полномочий.