Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 26 июля 2018 г. N Ф10-2035/18 по делу N А23-3011/2016

г. Калуга

26 июля 2018 г.

Дело N А23-3011/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24.07.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.07.2018.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего Козелкина И.И.

судей Егоровой С.Г., Сладкопевцевой Н.Г.

при участии в заседании

от истца:

Кировская районная администрация (исполнительно-распорядительный орган) муниципального района "Город Киров и Кировский район"

Прокошкина А.А. (дов. N 1963-17 от 03.10.2017),

от ответчика:

ООО "Сапсан"

Халявина Е.В. (дов. N 3 от 09.01.2018),

от третьих лиц:

ГКУ "УКС"

не явились, извещены надлежаще,

Калужская область в лице министерства финансов Калужской области

не явились, извещены надлежаще,

Российская Федерация в лице Министерства финансов РФ

не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Кировской районной администрации (исполнительно-распорядительный орган) муниципального района "Город Киров и Кировский район" на решение Арбитражного суда Калужской области от 21.08.2017 (судья Иванова Е.В.) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2018 (судьи Тимашкова Е.Н., Дайнеко М.М., Тучкова О.Г.) по делу N А23-3011/2016,

УСТАНОВИЛ:

Кировская районная администрация (исполнительно-распорядительный орган) муниципального района "Город Киров и Кировский район" (далее - администрация, истец, заявитель; ОГРН 1024000897260, ИНН 4023005549) обратилась в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Сапсан" (далее - общество, ответчик; ОГРН 1114027004695, ИНН 4027104639) о взыскании неустойки за просрочку выполнения обязательств по муниципальному контракту на капитальный ремонт гидротехнических сооружений верхнего водохранилища в г. Кирове Калужской области от 25.11.2013 N 0137300031913000133-0207217-02 в размере 13 445 090 рублей 74 копеек (с учетом уточнений первоначальных исковых требований от 26.04.2017).

В свою очередь общество обратилось к администрации со встречным иском о взыскании неустойки за просрочку оплаты принятых без замечаний работ в размере 3 016 150 рублей 58 копеек и расходов на оплату услуг представителя в размере 20 000 рублей (с учетом уточнений встречных исковых требований от 14.07.2017).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом области были привлечены государственное казенное учреждение Калужской области "Управление капитального строительства" (далее - ГКУ "УКС"), Калужская область в лице министерства финансов Калужской области и Российская Федерация в лице Министерства финансов Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 21.08.2017 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2018 решение Арбитражного суда Калужской области от 21.08.2017 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба администрации - без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенными по делу первой и апелляционной инстанцией судебными актами, заявитель обратился в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Калужской области от 21.08.2017 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2018 отменить.

В обосновании жалобы заявитель указывает на то, что суды неправомерно исключили срок просрочки исполнения контракта в период с 13.05.2014 по 31.07.2014, связанный с предоставлением грунта (суглинка). Так же указывает, что суды неправомерно исключили срок с 01.08.2018 по 05.12.2018, связанный с расчетом недостающего объема защитного слоя ЭМАКО и не дал оценку тому, что оплате подлежат только выполненные работы. Не применили условия наступления ответственности за просрочку оплаты выполненных работ, предусмотренную пунктом 9.5 контракта.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель ООО "Сапсан" возражал против доводов кассационной жалобы.

Проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав пояснения лиц, участвующих в судебном заседании, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, что между администрацией (муниципальный заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт, предметом которого является капитальный ремонт гидротехнических сооружений верхнего водохранилища в г. Кирове Калужской области (далее - объект).

Согласно пункту 1.3 контракта подрядчик обязуется осуществить капитальный ремонт объекта в соответствии с проектной документацией (приложение N 1), утвержденной муниципальным заказчиком и прошедшей государственную экспертизу, графиком производства работ (приложение N 3) и сдать объект, готовый к эксплуатации в установленном порядке.

Цена контракта определена сторонами в пункте 2.1 контракта и составляет 91 282 210 рублей и включает в себя стоимость всех видов работ, предусмотренных сметной документацией, а также стоимость товаров (материалов), расходы на перевозку товаров (материалов), оборудования, инвентаря и т.п., необходимых для проведения работ, иные затраты, связанные с выполнением работ, в т.ч. страхование, уплата налогов, сборов и других обязательных платежей.

Цена контракта должна оставаться твердой на протяжении всего срока выполнения контракта и изменению не подлежит, за исключением случая, когда цена может быть снижена по соглашению сторон без изменения объемов работ и иных условий контракта (пункт 2.2 контракта).

Сроки выполнения работ согласованы в разделе 3 контракта.

Как следует из пункта 3.1 контракта, работы, указанные в пункте 1.1 контракта, должны производиться в строгом соответствии с графиком производства работ, утвержденным муниципальным заказчиком и оформленным в виде приложения к данному контракту (приложение N 3).

Срок выполнения работ - 11 (одиннадцать) месяцев с даты заключения контракта, при этом сроком начала выполнения работ считается следующий день после даты заключения контракта, сроком окончания работ - соответствующее число последнего месяца срока (пункт 3.2 контракта).

Датой окончания выполнения работ считается дата подписания акта приемки законченного ремонтом объекта (пункт 3.3 контракта).

Порядок и условия расчетов и платежей прописаны в разделе 4 контракта.

В пункте 4.1 контракта закреплено ежемесячное финансирование согласно выполненным объемам работ, подтвержденным актом приемки выполненных работ формы КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ формы КС-3, но не более 95%, в пределах лимитов текущего года, а окончательно - после завершения всех работ, оформленных актом приемки законченного ремонтом объекта.

В случае, если лимиты бюджетных обязательств для оплаты работ по контракту выделены в меньшем размере, чем необходимо для выполнения работ, подрядчик для своевременного исполнения обязательств по контракту, обеспечивает выполнение работ, приобретение материалов и оборудования сверх утвержденных лимитов финансирования, за счет собственных средств. При этом муниципальный заказчик оплачивает выполненные сверх лимитов работы по мере поступления на счет денежных средств, выделенных из средств федерального и областного бюджета на финансирование объекта.

Как закреплено в пункте 4.2 контракта, подрядчик ежемесячно до 25-го числа текущего месяца предоставляет муниципальному заказчику для согласования акты приемки выполненных работ за текущий месяц формы КС-2 и один экземпляр исполнительной документации на выполненные работы. Муниципальный заказчик обязан рассмотреть полученную документацию в течение трех рабочих дней и подписать со своей стороны, или, при наличии мотивированных замечаний, выдать перечень для их устранения.

Подрядчик предоставляет исправленную документацию и акты приемки выполненных работ формы КС-2 в срок по 29-е число включительно. До 30-го числа текущего месяца (включительно), подрядчик предоставляет муниципальному заказчику справку о стоимости выполненных работ формы КС-3 на согласованный объем работ и счет на оплату.

Согласно пункту 4.3 контракта все платежи осуществляются муниципальным заказчиком путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

В силу положений пункта 4.6. контракта работы, выполненные с изменением или отклонением от проектной документации, оплате не подлежат.

Ответственность сторон за нарушение принятых на себя обязательств предусмотрена разделом 9 контракта.

Так, за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных графиком производства (приложение N 3), подрядчик уплачивает неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки (абзац 1 пункта 9.3 контракта).

При этом, как закреплено в абзаце 2 пункта 9.4 контракта, подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательств произошла вследствие непреодолимой силы или по вине муниципального заказчика.

Муниципальный заказчик несет ответственность за просрочку обязательства по оплате выполненных работ в виде уплаты неустойки в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки. Ответственность муниципального заказчика наступает только при наличии на расчетном счете муниципального заказчика денежных средств, выделенных за счет денежных средств областного или федерального бюджетов на финансирование объекта (пункт 9.5 контракта).

В соответствии с пунктом 10.1 контракта стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по контракту, если они докажут, что ненадлежащее исполнение сторонами обязательств вызвано наступлением обстоятельств, т.е. чрезвычайными и непредотвратимыми обстоятельствами.

Контракт вступает в силу с даты его подписания и действует до 25.10.2015, но в любом случае до полного исполнения обязательств сторонами. Прекращение действия контракта не прекращает возникших обязательств, а также не освобождает от ответственности за нарушение условий контракта.

Ссылаясь на то, что работы по муниципальному контракту выполнены с нарушением сроков, предусмотренных графиком производства работ, администрация обратилась в Арбитражный суд Калужской области с иском о взыскании неустойки.

В свою очередь, общество, ссылаясь на нарушение муниципальным заказчиком сроков оплаты принятых без замечаний работ, обратилось с встречным иском о взыскании неустойки.

Арбитражный суд Калужской области пришел к выводу об отказе в удовлетворении первоначальный исковых требований и удовлетворении встречных исковых требований.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции считает выводы судов законными, обоснованными, основанными на нормах действующего законодательства.

При этом суды правомерно руководствовались следующим.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Возможность применения гражданско-правовой договорной ответственности в виде неустойки предусмотрена статьей 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) от 21.07.2005, действующего на дату заключения государственного контракта, и главой 25 ГК РФ.

В соответствии с пунктами 10, 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом. В случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Как установлено судами и следует из материалов дела стороны согласовали в государственном контракте размер неустойки и порядок ее исчисления.

Положения абзаца 1 пункта 9.3 контракта за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных графиком производства (приложение N 3), подрядчик уплачивает неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки.

Муниципальный заказчик несет ответственность за просрочку обязательства по оплате выполненных работ в виде уплаты неустойки в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки. Ответственность муниципального заказчика наступает только при наличии на расчетном счете муниципального заказчика денежных средств, выделенных за счет денежных средств областного или федерального бюджетов на финансирование объекта (пункт 9.5 контракта).

В соответствии с пунктом 10.1 контракта стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по контракту, если они докажут, что ненадлежащее исполнение сторонами обязательств вызвано наступлением обстоятельств, т.е. чрезвычайными и непредотвратимыми обстоятельствами.

В обоснование заявленных исковых требований администрация ссылалась на то, что подготовительные работы (в том числе вынос проекта в натуру, завоз строительных материалов, доставка на строительную площадку машин, механизмов и оборудования, строительство временных сооружение и объектов материально-производственной базы строительства) общество выполнило в нарушение графика работ только в апреле 2014 года, с письмом о предоставлении работ (суглинка) оно обратилось только 14.04.2014.

Вместе с тем администрация признала правомерным из допущенной просрочки исключить следующие периоды:

- 14.04.2014 (дата обращения подрядчика с письмом о предоставлении карьера для производства работ (суглинок)) по 14.05.2014 (дата согласование использования грунта из Шабановского карьера (основание: распоряжение Кировской районной администрации от 28.04.2014 N 231, протокол технического совещания по объекту строительства));

- с 15.01.2015 по 29.01.2015 - период, связанный с ликвидацией последствий ЧС (основание протокол от 16.01.2015 N 1 заседания комиссии по чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности МР "Город Кров и Кировский район", муниципальные контракты на ликвидацию аварии).

По мнению общества, при расчете сроков просрочки, допущенной по вине подрядчика, должны быть исключены следующие периоды:

- с 13.05.2014 по 31.07.2014 - период, связанный с предоставлением грунта (техническое решение 3/1 в мае 2014 года). Представитель ответчика пояснил, что в соответствии с пунктом 6.1 проекта организации строительства капитального ремонта гидротехнических сооружений устройство дамб должно быть выполнено из грунта (суглинка) из карьера на расстоянии 8 км. Карьер предоставляет заказчик. В связи с тем, что карьер заказчиком представлен не был, приняты технические решения о приобретении обществом недостающего объема грунта (суглинка), обязанность по оплате возложена на администрацию. Грунт (суглинок) был приобретен согласно транспортным накладным 31.07.2014;

- с 01.08.2014 по 05.12.2014 - период, связанный с расчетом недостающего объема защитного слоя железобетонных открылок водосбросного сооружения и последующего приобретения объема безусадочной цементной смеси "ЭМАКО S66" (техническое решение N 7 в июле 2014 года). При составлении сметы был учтен не весь объем безусадочной цементной смеси "ЭМАКО S66" (из 123 т 750 кг было учтено только 13 т);

- с 02.02.2015 по 24.04.2015, период, связанный с ликвидацией последствий ЧС. На объекте 15.01.2015 произошла чрезвычайная ситуация, работы по ликвидации последствий ЧС на объекте производились на основании локально-сметного расчета заказчика, утвержденного ГКУ "УКС по Калужской области" от 21.01.2015 (т. 2, л. 118), дефектного акта от 20.01.2015 (т. 2, л. 115); без восстановления работ, выполненных до ЧС, невозможно было продолжать работы по муниципальному контракту. В адрес заказчика 02.02.2015 было направлено письмо (т. 2, л. 24-25), в котором указан перечень работ, срок их выполнения для восстановления ущерба, причиненного прорывом временной дамбы верхнего водохранилища. Акт о приеме выполненных работ ЧС-1 был подписан 01.06.2015.

По условиям муниципального контракта, срок выполнения работ составляет 11 (одиннадцать) месяцев с даты заключения контракта, при этом сроком начала выполнения работ считается следующий день после даты заключения контракта, сроком окончания работ - соответствующее число последнего месяца срока (пункт 3.2 контракта).

Как установлено судами, дата окончания выполнения работ по муниципальному контракту - 26.10.2014.

Материалами дела подтверждается, что подрядчик выполнил не весь объем работ к установленному в контракте сроку.

Работы обществом в полном объеме были выполнены 13.10.2015.

В пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

В соответствии с пунктом 1.3 контракта подрядчик обязуется осуществить капитальный ремонт объекта в соответствии с проектной документацией (приложение N 1), утвержденной муниципальным заказчиком и прошедшей государственную экспертизу, графиком производства работ (приложение N 3).

Согласно пункту 6.1.4 Проекта организации строительства капитальный ремонт сооружений должен осуществляться в следующем порядке:

1. Подготовка площадок строительства, разбивочные работы, отсыпка временных ограждающих дамб и устройство временного водопропускного сооружения для пропуска строительного расхода.

2. Ремонтные работы по водосбросу: усиление бетоном стен и днища по всему сооружению, устройство левой стенки водобойного колодца и открылки.

3. Монтаж металлоконструкций.

4. Монтажные работы при рисберме.

5. Отсыпка зуба из камня.

6. Подчистка отводящего канала.

7. Очистка и вывозка железобетонных отходов (производятся постоянно).

Начинать работы необходимо после спуска воды путем поднятия затворов. Затворы должны быть подняты на всю высоту и находиться в таком состоянии весь период строительства.

Как следует из представленного графика производства работ, первый этап выполнения работ "Подготовительный период: вынос проекта в натуру (геодезия), мобилизация (вагончики строительная техника)" должен быть выполнен с 23.11.2013 до 20.12.2013 (28 дней).

Из материалов дела следует и установлено судами, что 28.04.2014 муниципальным заказчиком в связи с необходимостью проведения работ по водопонижению Верхнего и Нижнего водохранилищ г. Киров Калужской области составлено распоряжение N 231 о создании комиссии, согласно пункту 2 которого работы по водопонижению водохранилищ установлено начать 12.05.2014.

Судами правильно установлено, что сроки выполнения работ по муниципальному контракту должны начинаться не ранее 12.05.2014. В этой связи подготовительный этап работ должен быть осуществлен в период с 13.05.2014 по 09.06.2014 (28 дней согласно графику).

Акт сдачи-приемки строительной площадки, что по условиям пункта 6.1.1 контракта является обязанностью муниципального заказчика, в материалах дела отсутствует.

Второй этап "Строительство временных ограждающих дамб" должен быть выполнен с 20.12.2013 по 20.03.2014 (90 дней).

Согласно пункту 6.1.1 проекта организации строительства грунт для насыпи временных ограждающих дамб разрабатывается в карьере, расположенном в 8 км от объекта строительства.

Общество 14.04.2014 обратилось в администрацию с письмом N 117, в котором просило указать и предоставить для разработки и вывоза суглинистых грунтов карьер для производства работ, а также сообщить о сроках по проведению мероприятий о сбрасывании уровня воды по верхнему водохранилищу.

Учитывая, что на расстоянии 8 км от строительства объекта отсутствуют карьеры, находящиеся в собственности муниципального заказчика, техническим решением от 31.05.2014 N 3/1, согласованным с ГКУ "УКС", было установлено, что для производства работ по устройству временных дамб и монтажа водопропускных труб d=1400 мм, предусмотренных составом проекта, в связи с неучтенным сметным расчетом стоимости грунта (суглинка) необходимо осуществить завоз суглинка на устройство временных дамб в объеме более 6500 тыс. куб. м.

Из материалов дела усматривается, что в соответствии с указанным техническим решением было принято решение, что общество предоставит администрации коммерческое предложение от поставщика грунта (суглинка), подготовит и согласует с авторским надзором характеристики грунта (суглинка) для производства работ; в свою очередь заказчик оплатит затраты на приобретение грунта (суглинка).

Подрядчиком представлены товарные накладные от 30.06.2014 N 270, от 30.04.2014 N 271, от 31.07.2014 N 312 и от 31.07.2014 N 310.

Учитывая, что проектной документацией предусмотрено, что грунт для насыпи временных ограждающих дамб должен быть представлен в необходимом объеме, суды правомерно посчитали, что датой начала выполнения работ по второму этапу является 31.07.2014, когда суглинок на устройство временных дамб был закуплен в необходимом объеме и срок выполнение второго этапа должен быть осуществлен в период с 31.07.2014 по 28.10.2014 (90 дней согласно графику).

На основании вышеуказанного, суд кассационной инстанции считает не состоятельным довод заявителя о том, что суды неправомерно исключили срок просрочки исполнения контракта в период с 13.05.2014 по 31.07.2014, связанный с предоставлением грунта.

Третий этап работ "Строительство временного водопропускного сооружения в теле ограждающей дамбы (верхний, нижний бьеф)" должен быть выполненным с 21.03.2014 по 17.04.2014 (28 дней).

В связи с продлением сроков выполнения работ по первому и второму этапам срок выполнения работ по третьему этапу составляет с 29.10.2014 по 25.11.2014.

Четвертый этап работ "Строительные работы по капитальному ремонту водосборного сооружения" должен быть выполненным с 18.04.2014 по 30.06.2014 (74 дня).

Проектным решением для восстановления защитного слоя железобетонных конструкций внутренней части стенок, днища, быка и открылок предусмотрено применение безусадочной бетонной смеси "ЭМАКО S66" в объеме в объеме 55 м3 или 123, 75 т.

Локальным сметным расчетом N 02-01-01 применяемый материал учтен в объеме 13,5 т. Дефицит неотмеченного материала "ЭМАКО S66" составил 110,25 т.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Письмом от 24.07.2014 N 341 подрядчик уведомил заказчика о неучтенной в технической документации работе.

Заказчиком 31.07.2014 принято и утверждено техническими решениями N 7 и N 8, локальным сметным расчетом N 1-эмако, локальным сметным расчетом N ТР-8 оплатить затраты общества на приобретение недостающего материала.

Суды установили, что обязанность по приобретению недостающего материала согласно разделу 13 муниципального контракта не возлагается на подрядчика, поскольку в данном случае речь идет о дополнительных затратах, не предусмотренных локальным сметным расчетом и не входящих в цену контракта.

Поскольку для продолжения выполнения работ необходимо наличие средств на приобретение соответствующего материала в полном объеме, однако недостающий объем не входил в цену контракта, суды исключили из периода просрочки срок не до момента принятия решения (31.07.2014), а до момента осуществления соответствующей оплаты муниципальным заказчиком (05.12.2014).

Как установлено срок выполнения четвертого этапа должен быть осуществлен в период с 05.12.2015 по 16.02.2015 (74 дней согласно графику).

В результате прорыва земляной насыпной плотины на объекте 16.01.2015 произошла чрезвычайная ситуация, что подтверждается протоколом от 16.01.2015 N 1. Работы по ликвидации прорыва земляной насыпной плотины проводились до 29.01.2015. Указанный период из периода просрочки администрацией исключен.

Из материалов дела следует, что в адрес администрации 02.02.2015 было направлено письмо с перечнем работ, необходимых для восстановления ущерба, причиненного в результате прорыва временной дамбы временного водохранилища, срок для выполнения которых составил 75-78 рабочих дней.

Письмом от 02.02.2015 N 35 общество указало на приостановление выполнения работ в рамках муниципального контракта, поскольку для продолжения работ необходимо решить вопрос ликвидации последствий прорыва временной земляной плотины и проведения аварийно-восстановительных работ.

Согласно дефектному акту по определению ущерба, причиненного вследствие чрезвычайной ситуации, произошедшей 16.01.2015 по объекту "Капитальный ремонт гидротехнических сооружений верхнего водохранилища в г. Кирове Калужской области", составленному 20.01.2015, определен объем восстановительных работ, ранее выполненных обществом. На основании дефектного акта 21.01.2015 составлен и утвержден ответчиком и ГКУ КО "Управление капитального строительства" локальный сметный расчет N 1-15 на восстановительные работы. Сметная стоимость строительных работ составила 1 406 850 рублей. Ответчиком были проведены восстановительные работы на основании дефектного акта, что подтверждается актом о приемке выполненных работ за период с 21.01.2015 по 01.06.2015.

Согласно пункту 10.1 муниципального контракта стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по контракту, если они докажут, что ненадлежащее исполнение обязательств вызвано наступлением обстоятельств непреодолимой силы или, то есть чрезвычайными и непредвиденными обстоятельствами.

Принимая во внимание подтвержденность материалами дела наличия чрезвычайной ситуации, суды правомерно сочли начисление неустойки за период, связанный с ликвидацией последствий прорыва временной земляной плотины и проведением аварийно-восстановительных работ (16.01.2015 по 29.01.2015), неправомерным.

Поскольку дефектным актом предусмотрены сроки восстановления от 75 до 78 рабочих дней, суды правильно исключили из расчета периода начисления неустойки 75 календарных дней.

Таким образом, работы по четвертому этапу должны быть окончены 16.05.2015 (14 дней - ликвидация ЧС, 79 дней - восстановительные работы).

В связи с продлением сроков выполнения работ по предыдущим этапам работы по пятому и шестому этапу должны быть окончены 15.07.2015 и 12.08.2016.

При этом к окончанию срока выполнения работ по контракту правомерно добавлены 29 дней, так как согласно графику производства работ по шестому этапу работы должны быть выполнены 27.09.2014, а по условиям контракта срок выполнения работ составляет 11 месяцев, то есть дата окончания выполнения работ по муниципальному контракту - 26.10.2014.

С учетом изложенного работы по муниципальному контракту должны быть выполнены 10.09.2015.

Администрацией не оспаривается факт выполнения обществом работ в полном объеме 13.10.2015 (дата подписания последнего акта выполненных работ).

Следовательно, период просрочки составляет 33 дня.

Доводы жалобы на то, что суды не неправомерно исключили срок просрочки исполнения контракта в период с 13.05.2014 по 31.07.2014, связанный с предоставлением грунта (суглинка), а так же срок с 01.08.2018 по 05.12.2018, связанный с расчетом недостающего объема защитного слоя ЭМАКО были предметом исследования судов и им дана надлежащая правовая оценка.

Согласно ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции не вправе устанавливать обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судами, предрешать вопросы достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими.

Сумма неустойки, рассчитанная в соответствии с абзацем первым пункта 9.3 контракта, равна 3 012 312 рублям 92 копейкам, то есть не превышает 5% от цены контракта, что указывает на обязанность заказчика по ее списанию.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 05.03.2015 N 196 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" (действовавшему до 01.01.2016, далее - постановление Правительства РФ N 196), заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 году исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

В соответствии с разъяснениями, изложенным в пункте 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, постановление Правительства РФ N 196, направленное на принятие мер по стабилизации экономики и уменьшение финансовой нагрузки в условиях кризиса на контрагентов по государственным (муниципальным) контрактам, допустившим незначительные нарушения, применяется, в том числе и по отношению к контрактам, заключенным до вступления в силу Закона о контрактной системе, поскольку в результате принятия последнего были установлены новые процедурные требования осуществления закупок, однако не изменилось существо соглашений, заключаемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд, и складывающихся между сторонами отношений. Для применения данного постановления необходимо установить именно факт завершения в полном объеме в 2015 году исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом. Дата заключения контракта значения не имеет.

Поскольку размер неустойки не превышает 5 процентов от цены контракта, все работы по контракту выполнены в 2015 году, суды пришли к правильному выводу о наличии у заказчика обязанности по списанию неустойки, и, соответственно, об отсутствии оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований администрации.

Доводы жалобы на то, что работы по муниципальному контракту выполнены не в полном объеме, что исключает списание неустойки, опровергаются установленным судами обстоятельствами, а так же подписанием акта формы КС 11. Отсутствие на интернет-сайте о закупках сведений о закрытии контракта не опровергает указанного.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 ГК РФ).

В силу статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится на основании статьи 711 ГК РФ.

В пункте 4.1 контракта закреплено ежемесячное финансирование согласно выполненным объемам работ, подтвержденным актом приемки выполненных работ формы КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ формы КС-3, но не более 95%, в пределах лимитов текущего года, а окончательно после завершения всех работ, оформленных актом приемки законченного ремонтом объекта.

В случае, если лимиты бюджетных обязательств для оплаты работ по контракту выделены в меньшем размере, чем необходимо для выполнения работ, подрядчик для своевременного исполнения обязательств по контракту, обеспечивает выполнение работ, приобретение материалов и оборудования сверх утвержденных лимитов финансирования, за счет собственных средств. При этом муниципальный заказчик оплачивает выполненные сверх лимитов работы по мере поступления на счет денежных средств, выделенных из средств федерального и областного бюджета на финансирование объекта.

Как указано в пункте 4.2 контракта, подрядчик ежемесячно до 25-го числа текущего месяца предоставляет муниципальному заказчику для согласования акты приемки выполненных работ за текущий месяц формы КС-2 и один экземпляр исполнительной документации на выполненные работы. Муниципальный заказчик обязан рассмотреть полученную документацию в течение трех рабочих дней и подписать со своей стороны, или, при наличии мотивированных замечаний выдать перечень для их устранения.

Подрядчик представляет исправленную документацию и акты приемки выполненных работ формы КС-2 в срок по 29-е число включительно. До 30-го числа текущего месяца (включительно), подрядчик предоставляет муниципальному заказчику справку о стоимости выполненных работ формы КС-3 на согласованный объем работ и счет на оплату.

Согласно пункту 4.3 контракта все платежи осуществляются муниципальным заказчиком путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Муниципальный заказчик несет ответственность за просрочку обязательства по оплате выполненных работ в виде уплаты неустойки в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки. Ответственность муниципального заказчика наступает только при наличии на расчетном счете муниципального заказчика денежных средств, выделенных за счет денежных средств областного или федерального бюджетов на финансирование объекта (пункт 9.5 контракта).

Допущенная администрацией просрочка оплаты выполненных работ является основанием для взыскания предусмотренной пунктом 9.5 контракта и статьей 330 ГК РФ неустойки.

Правильно установив период и размер просрочки исполнения обязательства, суды обоснованно взыскали с администрации в пользу общества неустойку в сумме 3 016 150 рублей 58 копеек.

Ссылка в жалобе на то, что суды не применили условия наступления ответственности за просрочку оплаты выполненных работ, предусмотренную пунктом 9.5 контракта, подлежит отклонению, поскольку доказательств, бесспорно подтверждающих причинную связь просрочки выполненных работ указанных подрядчиком в предъявленный срок и задержкой бюджетного финансирования, в материалах дела не имеется.

На основании изложенного, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что суды первой и апелляционной инстанций правомерно отказали в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворили встречные исковые требования.

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций полно установили фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовали имеющиеся в материалах дела доказательства, приняли обоснованные решение и постановление, соответствующие нормам материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба без удовлетворения.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калужской области от 21.08.2017 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2018 по делу N А23-3011/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации.

Председательствующий

И.И. Козелкин

Судьи

С.Г. Егорова Н.Г. Сладкопевцева