Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 25 сентября 2018 г. N Ф10-3638/18 по делу N А68-1237/2017

г. Калуга

25 сентября 2018 г.

Дело N А68-1237/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18.09.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.09.2018.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего	Козелкина И.И. Егоровой С.Г. Толкачевой И.Ю.
судей
при участии в заседании
от истца: Управление по транспорту и дорожному хозяйству Администрации г. Тулы от ответчика: ООО "КС-Строй" от третьего лица: муниципальное учреждение "Управление капитального строительства города Тулы	Бирюкова Е.В. (дов. от 09.01.2018), Нагайцев А.В. (дов. от 09.01.2018), Шишкина И.Б. (дов. N 01/09-1 от 01.09.2017), не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ООО "КС-Строй" на решение Арбитражного суда Тульской области от 15.03.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018 по делу N А68-1237/2017

УСТАНОВИЛ:

управление по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы (далее - управление; ОГРН 1127154021851, ИНН 7107537369) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "КС-Строй" (далее - общество, заявитель; ОГРН 5077746716670, ИНН 7721584852) о возложении обязанности устранить дефекты, выявленные в ходе выполнения подрядных работ.

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования и просил возложить на общество обязанность в течение шести месяцев со дня вступления решения в законную силу безвозмездно устранить выявленные недостатки, допущенные при выполнении работ по насыпке основания дороги путем демонтажа выполненных слоев дорожной одежды (демонтаж асфальтобетонного покрытия, демонтаж щебеночного покрытия, демонтаж геосетки, нижнего подстилающего слоя) на всей протяженности дороги с устройством нового основания дороги надлежащего качества в соответствии с требованиями муниципального контракта от 01.10.2015 N 2015.366997 и из материалов, указанных в контракте, с последующим устройством асфальтобетонного покрытия.

Судом уточнение принято.

Определением суда от 21.03.2017, принятым на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное учреждение "Управление капитального строительства города Тулы" (далее - учреждение).

В свою очередь общество, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось в суд со встречным исковым заявлением к управлению о взыскании 2 010 361 рубля 03 копеек, в том числе уплаченных по банковской гарантии денежных средств в размере 1 990 240 рублей 52 копеек и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 20 120 рублей 51 копейки.

Определением первой инстанции от 09.08.2017 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения с первоначальными требованиями.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 15.03.2018 (судья Литвинов А.В.) в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований отказано.

Постановлением Двадцатого Арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018 решение Арбитражного суда Тульской области от 15.03.2018 в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований и взыскании с управления по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы судебных издержек в размере 10 000 рублей отменено. Исковые требования управления по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы удовлетворены. Возложена на общество с ограниченной ответственностью "КС-Строй" обязанность в течение шести месяцев безвозмездно устранить выявленные недостатки, допущенные при выполнении работ по насыпке основания дороги путем демонтажа выполненных слоев дорожной одежды (демонтаж асфальтобетонного покрытия, демонтаж щебеночного покрытия, демонтаж геосетки, нижнего подстилающего слоя) с устройством нового основания дороги надлежащего качества в соответствии с требованиями муниципального контракта от 01.10.2015 N 2015.366997 и из материалов, указанных в контракте с последующим устройством асфальтобетонного покрытия. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "КС-Строй" в пользу управления по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы в возмещении судебных расходов 130 000 рублей. В остальной части решение оставлено без изменения, апелляционная жалобу ООО "КС-Строй" - без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенными по делу первой и апелляционной инстанцией судебными актами, заявитель обратился в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тульской области от 15.03.2018 отменить в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований, а постановление Двадцатого Арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018 в полном объеме.

В обосновании жалобы заявитель указывает на то, что экспертное заключение, на котором основывались суды, является недостоверным доказательством, поскольку при проведении экспертизы применен недопустимый способ отбора проб, которые не позволяют определить первоначальные свойства песка основания дороги. Утверждает, что использование результата работ находится в прямой зависимости от разработки индивидуального проектного решения водоотводной и дренажной систем и технических условий ПО "Тульские электрические сети". Указывает, что исполнение контракта оказалось невозможно по вине заказчика, а потому у него отсутствует право требования с банка банковской гарантии и начисления процентов.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители управления возражали против доводов кассационной жалобы.

Проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актов, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, выслушав пояснения лиц, участвующих в судебном заседании, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (извещение N 0166300024715000432), 01.10.2015 между управлением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 2015.366997 (т. 1, л.д. 11), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту дорожного покрытия в муниципальном образовании город Тула, в соответствии с условиями контракта и утвержденной сметной (проектно-сметной) документацией (приложение N 1), техническим заданием (приложение N 2), являющимися неотъемлемой частью контракта, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее в установленном контрактом порядке.

Цена работ по контракту составляет 40 071 962 рубля 52 копейки рублей 90 копеек (пункт 3.1 контракта в редакции дополнительного соглашения от 26.08.2016 N 2).

В соответствии с пунктом 4.1 контракта срок выполнения работ определен с момента заключения контракта по 31.12.2016.

Пунктом 5.5 контракта на подрядчика возложены обязанности согласовать с заинтересованными лицами по согласованию с заказчиком рецепт асфальтобетонной смеси; обеспечить производство работ в полном соответствии со сметной (проектно-сметной) документацией, графиком производства работ (приложение N 3), техническим заданием (приложение N 2) и строительными нормами и правилами; обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии со сметной документацией, нормативной документацией, требованиями пожарной безопасности, техническими условиями; поставить на объект необходимые материалы, изделия, конструкции, комплектующие изделия согласно техническому заданию, а также строительную технику, инструмент, соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество.

Пунктом 5.2.5 контракта заказчику предоставлено право контролировать выполнение работ с проведением соответствующих обследований, фото (видео) съемки, при необходимости с привлечением лабораторий и других организаций, осуществляющих оценку качества.

Пунктом 8.7 контракта предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 1 989 422 рублей 95 копеек.

В качестве обеспечения исполнения контракта заказчиком принята банковская гарантия от 28.09.2015 N 136-15, выданная ЗАО "Инвестиционный банк "ФИНАМ" (пункт 12.2 контракта).

По результатам проведенной в ходе выполнения работ проверки исполнения муниципального контракта, установлено несоответствие используемого при устройстве постилающего слоя песка требованиям технического задания и проектно-сметной документации. Так, в ходе исследования в лаборатории отобранных заказчиком 11.08.2016, 29.09.2016 и 19.10.2016 в присутствии сотрудников контрольного комитета Тульской области, МУ "УКС г. Тулы", отдела дорожного хозяйства управления по городскому хозяйству N 136-15 и подрядчика проб выравнивающего слоя асфальтобетонной смеси и проб песка из подстилающих слоев основания дорожного полотна, установлено несоответствие песка, уложенного в основание дорожного полотна ГОСТу 8736-2014, а именно песок является очень мелким II класса, в то время, как техническим заданием предусмотрен средний песок. Коэффициент фильтрации песка фактически составляет от 0,2 до 0,4 м/сут, в то время как условиями контракта предусмотрен песок с коэффициентом фильтрации больше 3 м/сут; содержание пылевидных и глинистых частиц в песке составляет - 13,3 до 15,4% вместо предусмотренных проектной документацией 0%.

На период проведения проверки производство работ приостановлено по требованию заказчика.

По результатам лабораторных испытаний составлен комиссионный акт от 24.10.2016 N 1, в котором указано на необходимость замены подстилающего слоя из песка в полном объеме в соответствии с условиями муниципального контракта (т. 1, л.д. 82). В акте указано на отказ представителей общества от его подписания.

В предписании от 08.11.2016 управление потребовало от подрядчика:

до 31.12.2016 - осуществить демонтаж подстилающего слоя основания дороги;

до 01.04.2017 - осуществить устройство нового основания дороги в соответствии с требованиями ГОСТ и условиями муниципального контракта, в том числе с использованием материалов надлежащего качества, отвечающим требованиям ГОСТ;

до 01.06.2017 - осуществить устройство асфальтобетонного покрытия дороги в соответствии с требованиями ГОСТ и условиями муниципального контракта (т. 1, л.д. 77).

Письмом от 15.11.2016 общество, сославшись на то, что результаты испытаний песка получены в нарушение правил ГОСТа и не могут рассматриваться в качестве достоверных, отказало в удовлетворении предъявленных требований.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнением обществом своих обязательств по контракту, выразившихся в использовании при ремонте дороги некачественных строительных материалов, управлением в адрес АО "Инвестиционный банк "ФИНАМ", гарантия которого была представлена в обеспечение контракта, направлено требование от 09.06.2017 о выплате денежной суммы по банковской гарантии в размере 1 989 422 рублей 95 копеек.

Указанная выплата произведена гарантом 20.06.2017, в связи, с чем им обществу предъявлено требование о возмещении указанной суммы. Требование банка о выплате денежных средств последним исполнено 21.06.2017.

Ссылаясь на нарушение подрядчиком обязательств по контракту, повлекших возникновение недостатков в выполняемых работах, отказ подрядчика от их устранения, управление обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь общество, ссылаясь на отсутствие нарушений, необоснованное предъявление требований об уплате банковской гарантии к гаранту и возникновении, в связи с этим у него убытков в виде уплаченных банку денежных средств, обратилось в арбитражный суд со встречным исковым требованием.

Арбитражный суд Тульской области пришел к выводу об отказе в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции и отменил решение в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований и взыскании с управления по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы судебных издержек в размере 10 000 рублей и удовлетворил иск. В остальной части решение оставил без изменений.

Суд кассационной инстанции считает выводы судов в обжалуемой части законными, обоснованными, основанными на нормах действующего законодательства.

При этом суды правомерно руководствовались следующим.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

В силу пункта 2 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество материала регулируется пунктом 5 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, который предусматривает, что подрядчик, предоставивший материал для выполнения работ, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа была выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

В подтверждение факта выполнения работ с недостатками (использование некачественного материала) управлением представлены протоколы испытания песка от 21.10.2016 N 1 и 2, согласно которым использованный подрядчиком песок не соответствует требованиям, указанным в техническом задании и проектно-сметной документации. С целью устранения выявленных нарушений подрядчику выдано предписание 08.11.2016, которое последним не исполнено со ссылкой на недостоверность результатов испытаний песка как полученных в нарушение правил ГОСТа.

В связи с наличием между сторонами спора о качестве примененного

материала при производстве работ, а также о влиянии примененного материала на возможность использования результатов работы, определением суда от 01.09.2017 назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Испытательному лабораторному центру Тульского государственного университета (эксперт Гоманчук Олег Геннадьевич).

Экспертом установлено, что выполненные обществом работы и примененные для выполнения работ строительные материалы не соответствуют требованиям муниципального контракта и технического задания, требованиям ГОСТов, СНиП. Прежде всего, это касается песчаного слоя дорожной конструкции. Выявленные недостатки в выполненных работах являются существенными. Решение об использование части созданной дорожной конструкции может быть принято только по результатам разработки индивидуального проектного решения. Выявленные недостатки проектной документации, выполненных работ и примененных материалов влияют на прочность, надежность и безопасность дороги и влекут снижение эксплуатационных характеристик дороги.

Оценив указанное экспертное заключение по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая представленные экспертом дополнительные пояснения от 20.12.2017 (т. 9, л.д. 158), от 12.01.2018 (т. 10, л.д. 69), суд апелляционной инстанции сделал вывод о доказанности факта выполнения работ с недостатками.

Поскольку в качестве способа устранения недостатков экспертом указано на возможность переделки дополнительного (подстилающего) песчаного слоя, требование управления о возложении на общество обязанности демонтировать выполненные слои дорожной одежды с устройством нового основания дороги надлежащего качества на основании статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации является обоснованным и правомерно признано подлежащим удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статья 34 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 8.7 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 1 989 422 рублей 95 копеек.

Поскольку установлен факт нарушения подрядчиком условия контракта о применяемом материале (пункт 5.5.3 контракта), заказчик обоснованно предъявил требование о взыскании штрафа, получив его с гаранта (часть 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, статьи 368, 370 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доводы кассационной жалобы были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанции. Им дана надлежащая оценка.

Доводы кассационной жалобы не опровергают правильности выводов судов первой и апелляционной инстанции, их соответствия обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций полно установили фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовали имеющиеся в материалах дела доказательства, приняли обоснованные решение и постановление, соответствующие нормам материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба без удовлетворения.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тульской области от 15.03.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018 по делу N А68-1237/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации.

Председательствующий

И.И. Козелкин

Судьи

С.Г. Егорова И.Ю. Толкачева