Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 8 октября 2018 г. N Ф10-3973/18 по делу N А54-3476/2017

г. Калуга

8 октября 2018 г.

Дело N А54-3476/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02.10.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.10.2018.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего		Егоровой С.Г.
судей		Елагиной О.К.
		Шильненковой М.В.
при участии в судебном заседании:
от истца ООО "ГПБ-Энергоэффект"	Садовников К.Н. - представитель по доверенности N 24 от 29.12.2017, Попов Т.Д. - представитель по доверенности N 08 от 05.06.2018;
от ответчика МДУ "Дирекция благоустройства Города" от третьего лица: Администрация города Рязани	Орлов В.Г. - представитель по доверенности от 27.10.2017; не явились, извещены надлежаще;

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГПБ-Энергоэффект" на решение Арбитражного суда Рязанской области от 05.03.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2018 по делу N А54-3476/2017,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГПБ-Энергоэффект" обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с исковым заявлением к МБУ "ДБГ" о взыскании задолженности в размере 5 310 029 руб. 77 коп. и неустойки за период с 25.04.2017 по 31.05.2017 в размере 236 660 руб. 28 коп. (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, АПК РФ).

Определением суда от 24.07.2017 к участию в деле привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное образование город Рязань в лице администрации города Рязани.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 05.03.2018 (судья Кураксина О.В.) исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взысканы: задолженность в сумме 4 011 191 руб. 31 коп., неустойка в сумме 185 517 руб. 60 коп., в удовлетворении остальной части иска отказано. Распределены судебные расходы.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2018 (судьи Егураева Н.В., Селивончик А.Г., Грошев И.П.) решение Арбитражного суда Рязанской области от 05.03.2018 оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, ООО "ГПБ-Энергоэффект" обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Рязанской области от 05.03.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2018 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представители истца в судебном заседании поддержали доводы кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направило. Судебная коллегия считает возможным провести судебное заседание в порядке ч. 3 ст. 284 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов кассационной жалобы и возражений на неё, с учетом пояснений представителей сторон, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между МБУ "ДБГ" (заказчиком) и ООО "ГПБ-Энергоэффект" (исполнителем) 07 мая 2014 года заключен энергосервисный контракт N 779 на повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов системы уличного освещения муниципального образования город Рязань, по условиям которого исполнитель оказывает услуги по повышению энергетической эффективности использования энергетических ресурсов системы уличного освещения муниципального образования город Рязань и осуществляет действия, направленные на энергосбережение и сокращение потребления электрической энергии объектом путем реализации энергосберегающих мероприятий, а заказчик оплачивает оказанные исполнителем услуги за счет средств, полученных от экономии электрической энергии (пункт 2.1 контракта).

Под энергосберегающими мероприятиями стороны предусмотрели организационные, правовые, технические, технологические, экономические и иные меры, направленные на уменьшение объема используемых энергетических ресурсов при сохранении соответствующего полезного эффекта от их использования (в том числе объема произведенной продукции, выполненных работ, оказанных услуг), включая, в том числе, реализацию следующих мероприятий:

- замену приборов уличного освещения на энергоэффективные,

- замену шкафов управления уличным освещением на новые (современные),

-замену приборов учета на приборы, обеспечивающие возможность автоматизированного коммерческого учета электроэнергии (в т.ч. АИИСКУЭ),

-замену приборов управления на автоматизированные приборы, в т.ч. с возможностью удаленного мониторинга, включения и отключения (АСУНО), - частичную замену электросетей и опор (раздел 1).

Согласно пунктам 2.6, 2.7 контракта размер экономии энергетического ресурса в натуральном выражении, который должен обеспечиваться исполнителем в результате исполнения контракта с учетом изменения факторов, влияющих на объем потребления энергетических ресурсов и долей размера экономии в натуральном выражении, которые должны обеспечиваться исполнителем за определенный период в результате реализации энергосберегающих мероприятий, указаны в приложении N 9 к контракту. Условия контракта по показателям экономии электроэнергии считаются выполненными, если размер экономии энергетического ресурса с учетом изменения факторов, влияющих на объем потребления энергетических ресурсов, по итогам каждого календарного месяца равен или большего размера экономии энергетического ресурса, указанного в приложении N 9 к контракту. Расчетный период составляет один месяц.

Пунктами 4.2, 4.5, 4.7 контракта предусмотрено, что расчеты осуществляются по окончании расчетного периода (календарного месяца) по результатам достигнутого уровня экономии: при достижении показателей экономии потребления энергетических ресурсов, определенных в соответствии с пунктом 2.6 контракта, или превышения этого уровня заказчик исполняет обязательства по оплате услуг, являющихся предметом контракта, в соответствии с условиями пункта 4.3. Обязанность по оплате услуг исполнителя принимает на себя заказчик. Обязанность заказчика по оплате услуг исполнителя возникает за каждый месяц после подписания первого акта контрольного замера N 2, указанного в приложении N 15.

В соответствии с пунктом 4.11 контракта заказчик оплачивает услуги, оказанные по контракту, на основании актов об оказании услуг, указанных в приложении N 16, и счетов на оплату, выставленных исполнителем ежемесячно в течение срока действия контракта, при этом расходы на оплату услуг исполнителя по контракту планируются и осуществляются в составе расходов на оплату электроэнергии Заказчик в течение 5 дней со дня поступления актов об оказании услуг (приложение N 16) обязан их рассмотреть и подписать либо в письменном виде указать причину(ы), по которым акт не может быть принят.

Цена по контракту определяется в виде процента экономии соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов в денежном выражении, и соответствует цене, указанной исполнителем в заявке и составляет: 322 820 996 руб. Процент, подлежащей уплате исполнителю по контракту, составляет 95% от фактически достигнутой экономии (пункт 4.1).

Стороны в разделе 1 контракта согласовали понятие энергетического базиса - показатели потребления электрической энергии за год, предшествующий году заключения контракта с учетом факторов, влияющих на объем потребления энергетического ресурса.

Пунктом 8.9 контракта установлено, что в случае, если исполнитель докажет путем составления акта, что показатели экономии энергетических ресурсов не были достигнуты по причинам, зависящим от заказчика, то он освобождается от рисков потери собственных затрат и уплаты неустойки (пени). Причины, включая, но не ограничиваясь, могут быть следующими: систематическое нарушение режима работы и режима эксплуатации объекта, а также оборудования, установленного исполнителем.

Согласно пункту 8.13 контракта в случае неисполнения заказчиком обязательства по оплате энергосервисного контракта заказчику начисляется неустойка (штраф, пеня), которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного энергосервисным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от размера платежа, который должен быть уплачен заказчиком.

17.04.2017 истец письмом (исх. N ГПБ-ЭЭ/239-17) направил в адрес ответчика акт N 31 об оказании услуг за март 2017 года, расчет средневзвешенного тарифа электроэнергии на цели освещения и экономии электроэнергии по объектам за март 2017 года, акт о не достижении экономии энергетических ресурсов по причинам, зависящим от заказчика за март 2017 года, расчет к акту о не достижении экономии, график включения и отключения системы наружного освещения, счет на оплату N 16 от 31.03.2017 на сумму 4 011 191 руб. 31 коп., счет-фактуру N 14 от 31.03.2017.

В установленный контрактом срок денежные средства за оказанные услуги получены не были, разногласий по акту об оказании услуг ответчиком не представлено.

25.04.2017 истец направил в адрес ответчика претензию N ГПБ-ЭЭ/261-17 с требованием в течение 10 рабочих дней с момента получения претензии, произвести оплату по счету N 16 от 31.03.2017.

Ответчик на претензию не ответил, возражений о не достижении экономии энергетических ресурсов по причинам, зависящим от заказчика, не представил.

Неисполнение обязательств по оплате оказанных в марте 2017 года услуг по энергосервисному контракту N 779 от 07.05.2014 послужило основанием для обращения в суд с настоящими исковыми требованиями.

Удовлетворяя исковые требования в части, суды правомерно исходили из следующего.

Заключенный сторонами энергосервисный контракт является договором возмездного оказания услуг и регулируется нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Предмет энергосервисного договора (контракта) определен в статье 19 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 261-ФЗ) и составляет осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

В пункте 2 статьи 19 Федерального закона N 261-ФЗ предусмотрены обязательные условия энергосервисного контракта: условие о величине экономии энергетических ресурсов (в т.ч. в стоимостном выражении), которая должна быть обеспечена исполнителем в результате исполнения энергосервисного контракта; условие о сроке действия энергосервисного контракта, который должен быть не менее чем срок, необходимый для достижения установленной энергосервисным контрактом величины экономии энергетических ресурсов; иные обязательные условия энергосервисных контрактов, установленные законодательством РФ.

В силу пункта 3 статьи 19 Федерального закона N 261-ФЗ энергосервисный контракт может также содержать: условие об обязанности исполнителя обеспечить при исполнении энергосервисного контракта согласованные сторонами режимы, условия использования энергетических ресурсов (включая температурный режим, уровень освещенности, другие характеристики, соответствующие требованиям в области организации труда, содержания зданий, строений, сооружений) и иные согласованные при заключении энергосервисного контракта условия; условие об обязанности исполнителя по установке и вводу в эксплуатацию приборов учета используемых энергоресурсов; условие об определении цены в энергосервисном контракте исходя из показателей, достигнутых или планируемых для достижения в результате реализации контракта, в том числе исходя из стоимости сэкономленных энергетических ресурсов; иные определенные соглашением сторон условия.

Судами установлено, что факт оказания истцом услуг, предусмотренных условиями контракта, подтверждается представленным в материалы дела актом N 31 об оказании услуг за март 2017 года, расчетом средневзвешенного тарифа эл. энергии на цели освещения и экономии эл. энергии по объектам за март 2017 года, актом о не достижении экономии энергетических ресурсов по причинам, зависящим от заказчика за март 2017 года, расчетом к акту о не достижении экономии, графиком включения и отключения системы наружного освещения, счетом на оплату N 16 от 31.03.2017 на сумму 4 011 191 руб. 31 коп., счет-фактурой N 14 от 31.03.2017.

Учитывая наличие между сторонами спора относительно правильности расчета достигнутой в марте 2017 года экономии электроэнергии в рамках энергосервисного контракта, судом первой инстанции по ходатайству истца в порядке статьи 82 АПК РФ была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Национальный исследовательский университет "МЭИ" эксперту Кролину Александру Александровичу.

Из заключения эксперта следует, что расчет экономического эффекта за март 2017 года произведен в соответствии с условиями энергосервисного договора N 779 от 07.05.2014, в том числе в полном соответствии с пунктом 4.4 договора и с "Методикой расчета достигнутой экономии...", являющейся приложением N 8 к договору.

Вместе с тем, экспертом отмечено, что в "Методике расчета достигнутой экономии с учетом факторов, влияющих на объемы потребления электроэнергии в сопоставимых условиях" (приложение N 8 к договору) объем электроэнергии, потребленный рекламными конструкциями, не является учитываемым в показателях потребления электроэнергии системой уличного освещения города Рязани на 2013 год.

Дополнительно экспертом установлено, что объем потребления электроэнергии системой уличного освещения г. Рязани в 2013 г. влияет на значение плановых показателей (по месяцам) и требует дополнительной верификации.

Значения некоторых показателей энергопотребления, согласованных сторонами при подписании энергосервисного договора N 779 от 07.05.2014, используемых ООО "ГПБ-Энергоэффект" в расчете экономического эффекта за март 2017 года, являются некорректными и для их достоверного расчета необходима дополнительная информация, которая не была представлена на рассмотрение эксперту.

При этом, для корректности самого расчета экономического эффекта (как за март 2017 года, так и за любой другой отчетный период), по мнению эксперта, не требуется уточнение значений всех величин, а достаточно применять значения мощности системы освещения до и после модернизации, опираясь на данные рабочей документации, которая не была предусмотрена контрактом.

Эксперт указал, что осуществить перерасчет либо корректировку всех величин и показателей энергопотребления, согласованных сторонами при подписании энергосервисного договора N 779 от 07.05.2014, используемых ООО "ГПБ-Энергоэффект" в расчете экономического эффекта за март 2017 года, не представляется возможным и не является необходимым.

По мнению эксперта, в расчетах экономического эффекта за любой отчетный период (в т.ч. и за март 2017 года) наиболее целесообразно использовать не данные, зафиксированные в Актах контрольных измерений N 1 (до проведения модернизации) и Актах контрольных измерений N 2 (после проведения модернизации), а показатели мощности системы освещения г. Рязани до и после модернизации, взятые из рабочей документации, предоставленной истцом и не согласованной сторонами.

На основании расчета величины экономии энергетических ресурсов по энергосервисному договору N 779 от 07.05.2014, полученной с учетом данных, зафиксированных в рабочей документации системы наружного освещения г. Рязань, экономия электрической энергии для отчетного периода марта 2017 года достигает и превышает плановое значение, в связи с чем, экспертом сделан вывод, что платеж в пользу ООО "ГПБ-Энергоэффект" за спорный период должен составлять 5 310 029 руб. 77 коп.

Оценив, представленное в материалы дела экспертное заключение в совокупности с иными доказательствами в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, арбитражные суды двух инстанций обоснованно отнеслись к данному экспертному заключению критически.

Как верно отмечено судами, Методика расчета достигнутой экономии с учетом факторов, влияющих на объемы потребления электроэнергии в сопоставимых условиях, приведена в приложении N 8 к контракту, то есть согласована сторонами и прямо предусмотрена договором.

Истцом при подаче искового заявления произведен расчет экономического эффекта за март 2017 года в размере 4 011 191 руб. 31 коп.

В экспертном заключении сделан вывод о том, что расчет экономического эффекта за март 2017 г. произведен в соответствии с условиями энергосервисного контракта.

Вместе с тем, экспертом сделан противоречивый вывод о целесообразности использовать при расчетах между сторонами показателей мощности системы освещения г. Рязани до и после модернизации, взятые из рабочей документации, которая не была согласована сторонами и не предусмотрена энергосервисным договором N 779, что в полном объеме противоречит условиям контракта.

На основании вышеизложенного, суды двух инстанций обоснованно признали, что возражения ответчика в части определения расчета экономического эффекта за март 2017 года основаны на условиях договора, в то время как выводы эксперта в части целесообразности использования при расчетах показателей мощности системы освещения г. Рязани до и после модернизации, взятые из рабочей документации, а не данные, зафиксированные сторонами в Актах контрольных измерений N 1 и N 2, не соответствуют условиям заключенного сторонами контракта, в связи с чем правомерно отклонили предложенный экспертом расчет.

По мнению кассационной коллегии окружного суда, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно не приняли экспертное заключение по делу в качестве доказательства расчета экономического эффекта за март 2017 года, поскольку доказательств изменения согласованной сторонами Методики расчета достигнутой экономии с учетом факторов, влияющих на объемы потребления электроэнергии в сопоставимых условиях в приложении N 8 к контракту, сторонами не представлено.

Согласно пункту 4.7 контракта заказчик в течение 5 дней со дня поступления актов об оказании услуг (приложение N 16) обязан их рассмотреть и подписать, либо в письменном виде указать причину(ы), по которым акт не может быть принят. Причиной, по которой акт не может быть принят, в том числе является невыполнение условий пункта 3.1.12 контракта.

Учитывая отсутствие доказательств направления ответчиком в адрес истца возражений с указанием причин, по которым акт N 31 об оказании услуг за март 2017 года не может быть принят, как и возражений по качеству оказанных услуг, суды пришли к правильному выводу о том, что услуги считаются принятыми со стороны заказчика и подлежат оплате.

Однако, доказательства оплаты ответчиком в материалы дела представлено не было.

Принимая во внимание установленный обстоятельства, суды правомерно удовлетворили исковые требования о взыскании долга в размере 4 011 191 руб. 31 коп., отказа в удовлетворении остальной части требований.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может быть обеспечено неустойкой.

В соответствии с пунктом 8.13 контракта за нарушение сроков оплаты оказанных услуг истцом начислена неустойка в сумме 236 660 руб. 28 коп. за период с 25.04.2017 по 09.11.2017 с применением размера нескольких ключевых ставок, действующих в соответствующие периоды.

Согласно произведенному судом первой инстанции перерасчету, с чем согласился и суд апелляционной инстанции, размер неустойки составил 185 517 руб. 60 коп.

По мнению суда округа, суд обоснованно взыскал с ответчика неустойку в уменьшенном размере, пересчитав неустойку с учетом ставки рефинансирования, действующей на день вынесения решения по делу, поскольку согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения судом, подлежит применению ставка на день разрешения спора.

Доводы истца о том, что судом первой инстанции неверно произведен перерасчет неустойки, в связи с чем, неправомерно распределены судебные расходы, подлежат отклонению, поскольку противоречат вышеуказанной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации и сложившейся судебной практике.

Таким образом, доводы кассатора выражают лишь несогласие с выводами судов, что в силу ст. 286 АПК РФ не является самостоятельным основанием для отмены оспариваемых судебных актов.

Убедительных доводов, основанных на доказательной базе, и позволяющих отменить или изменить оспариваемые решение и постановление, кассационная жалоба не содержит, в связи с чем, удовлетворению не подлежит.

В соответствии с положениями ст. 286, ч. 2 ст. 287 АПК РФ суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм процессуального права, при принятии обжалуемых судебных актов не выявлено, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Центрального округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 05.03.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2018 по делу N А54-3476/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Г. Егорова

Судьи

О.К. Елагина М.В. Шильненкова