Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 29 октября 2018 г. N Ф10-3773/18 по делу N А35-8420/2017

г. Калуга

29 октября 2018 г.

Дело N А35-8420/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23.10.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.10.2018.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Бессоновой Е.В.

судей Смирнова В.И., Шелудяева В.Н.

при участии в заседании представителей:

от государственного унитарного предприятия Курской области "Управление капитального строительства": не явились, извещены надлежаще,

от Администрации Медвенского района Курской области: не явились, извещены надлежаще,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области: не явились, извещены надлежаще,

от открытого акционерного общества "Курская мостостроительная фирма "Строймост": не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу УФАС по Курской области на постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2018 (судьи Донцов П.В., Протасов А.И., Ольшанская Н.А.) по делу N А35-8420/2017,

УСТАНОВИЛ:

ГУПКО "УКС" (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Курскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 10.07.2017 по делу N 02/08-09-2017.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ОАО "Строймост", Администрации Медвенского района.

Решением Арбитражного суда Курской области от 21.02.2018 по делу N А35-8420/2017 в удовлетворении требований заявителя отказано в полном объеме.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2018 решение суда первой инстанции отменено. Признано недействительным решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 10.07.2017 по делу N 02/08-09-2017. На Управление Федеральной антимонопольной службы по Курской области возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов государственного унитарного предприятия Курской области "Управление капитального строительства".

Не согласившись с апелляционным постановлением, УФАС по Курской области обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции.

До судебного заседания от предприятия и Главы Медвенского района Курской области поступили письменные мотивированные отзывы, в которых они просили обжалуемый судебный акт оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Судебное разбирательство по кассационной жалобе откладывалось.

В настоящее судебное заседание лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом, явку полномочных представителей не обеспечили. Судебная коллегия считает возможным рассмотреть кассационную жалобу в их отсутствие в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как установлено судами, 19.07.2016 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (www.zakupki.gov.ru) Администрацией Медвенского района размещено извещение N 0144300018516000005 о проведении электронного аукциона для закупки по объекту закупки "Выполнение работ "под ключ" по организации строительства объекта "Средняя общеобразовательная школа в поселке Медвенка Курской области I этап".

24.08.2016 между Администрацией Медвенского района (заказчик) и ОАО "Строймост" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0144300018516000005_154541 (далее - контракт), в соответствии с которым заказчик поручает подрядчику, а подрядчик обязуется выполнить работы под "ключ" по организации строительства объекта: "Средняя общеобразовательная школа в поселке Медвенка Курской области (I этап)", (далее - объект) и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить выполненные работы в порядке, форме, размере и на условиях настоящего контракта.

По условиям контракта в обязанности заказчика входит, в том числе, обязанность обеспечить строительный контроль и авторский надзор за ходом и качеством работ при строительстве объекта привлеченными силами (пункт 4.2 контракта).

В приложении N 1 к контракту "Ведомость договорной цены" в столбце "Наименование объектов, работ и затрат" указан, в том числе, строительный контроль, что отнесено к прочим затратам (пункт 4 Ведомости договорной цены).

25.08.2016 между Администрацией Медвенского района (заказчик), ГУПКО "УКС" (исполнитель) и ОАО "Строймост" (подрядчик) заключен договор N 26/2-16, по условиям которого в целях обеспечения строительного контроля при строительстве объекта: "Средняя общеобразовательная школа в поселке Медвенка Курской области (I этап)" ГУПКО "УКС" принимает обязательства по выполнению контрольных мероприятии, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468, а ОАО "Строймост" - по оплате затрат ГУПКО "УКС".

В приложении к указанному договору "Расчет стоимости затрат по осуществлению строительного контроля при строительстве объекта: "Средняя общеобразовательная школа в поселке Медвенка Курской области (I этап)" в наименовании затрат указан "Строительный контроль", обоснование которого указано как "Муниципальный контракт от 24.08.2016 N 0144300018516000005_154541 (Ведомость договорной цены)".

В Курское УФАС России от КРОО "Центр общественного контроля в сфере закупок" поступило обращение о нарушении заказчиком законодательства о контрактной системе в сфере закупок и антимонопольного законодательства, в связи с чем антимонопольным органом у заказчика были запрошены: копия договора (иного соглашения) предусматривающего осуществление строительного контроля объекта; копии документов об оплате муниципальным заказчиком работ по строительному контролю при организации строительства вышеуказанного объекта (либо указать, что оплата производилась генеральным подрядчиком - с обоснованием таких действий); сведения о проведении (непроведении) Администрацией Медвенского района торгов, запросов котировок на право заключения договора на выполнение работ по строительному контролю при строительстве вышеуказанного объекта (с приложением извещения и протокола о проведении закупки в случае, если такая закупка осуществлялась конкурентным способом).

Письмом от 13.01.2017 N 93 заказчик направил в Курское УФАС России копию договора от 25.08.2016 N 26/2-16, а также сообщил о том, что осуществление строительного контроля при строительстве спорного объекта включено в стоимость закупки (описание объекта закупки).

Приказом Курского УФАС России от 09.02.2017 N 60 возбуждено дело по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции со стороны заказчика, ОАО "Строймост" и ГУПКО "УКС", которое выразилось в заключении договора от 25.08.2016 N 26/2-16 без проведения торгов, предусмотренных Законом о контрактной системе, что привело к ограничению конкуренции на рынке работ по строительному контролю.

16.05.2017 комиссией Курского УФАС России вынесено заключение об обстоятельствах, согласно которому действия по заключению договора от 25.08.2016 N 26/2-16 имеют своей целью уклонение от торгов на право заключения данного договора и создание преимуществ ГУПКО "УКС", данный договор является соглашением, приводящим к ограничению конкуренции при размещении муниципального заказа и противоречащим статье 16 Закона о защите конкуренции.

Решением комиссии Курского УФАС России от 10.07.2017 по делу N 02/08-09-2017 Администрация Медвенского района, ГУПКО "УКС" и ОАО "Строймост" признаны нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения - договора от 25.08.2016 N 26/2-16.

Не согласие с вынесенным решением послужило поводом для обращения ГУПКО "УКС" в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что привлечение сторонних лиц (в том числе для проведения строительного контроля, выполнения иных функций), поскольку оно осуществляется за счет средств муниципального бюджета и направлено на получение услуг (работ) для муниципальных нужд, должно осуществляться на конкурсной основе.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда области, исходил из того, что для соответствующих выводов антимонопольного органа необходимо четко установить - строительный контроль заказчика либо подрядчика являлся предметом спорного аукциона, учитывая, что при осуществлении строительного контроля подрядчика имеют место гражданско-правовые отношения двух хозяйствующих субъектов, не предполагающие проведения конкурентной процедуры - открытого аукциона в электронной форме. Принимая за основу данный правовой подход, на основании представленных доказательств апелляционная коллегия пришла к выводу, что строительный контроль, включенный в предмет аукциона (извещение N 0144300018516000005), является строительным контролем подрядчика, который был обязан осуществлять данный контроль наравне с иными видами строительно-монтажных работ. Как следствие, с учетом соответствующих обстоятельств, осуществление строительного контроля от имени заказчика не входило в предмет аукциона. Заключение впоследствии договора от 25.08.2016 N 26/2-16 соответствует условиям контракта и требованиям закона.

Суд округа находит постановление апелляционного суда подлежащим отмене, а решение суда первой инстанции подлежащим оставлению в силе с учетом следующего.

В соответствии с положениями статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства соответствующими органами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: 1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; 2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

По смыслу данной нормы, для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа местного самоуправления, как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции, антимонопольному органу нужно установить одновременно следующие обстоятельства: наличие непредусмотренных законом соглашений между указанными лицами, или их согласованных действий; доказательства наступления (возможности наступления) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции вследствие указанных соглашений или согласованных действий.

Квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции выступают реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашениями и (или) согласованными действиями и такими последствиями.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В соответствии с положениями части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации.

Распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 N 471-р "О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)" в данный перечень включены, в том числе, "Здания и работы по возведению зданий" (41.2), "Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства" (42).

В соответствии с частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

В части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

Положения пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе определяют, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе допускается объединение товаров (работ, услуг) в один лот, если это не приводит к ограничению числа участников закупки.

Как следует из материалов дела и установлено судами обеих инстанций, объектом спорной закупки является "Выполнение работ "под ключ" по организации строительства объекта "Средняя общеобразовательная школа в поселке Медвенка Курской области I этап".

При этом указания на осуществление работ по строительному контролю описание объекта спорной закупки не содержит.

По условиям заключенного по итогам электронного аукциона между заказчиком и ОАО "Строймост" муниципального контракта N 0144300018516000005_154541 от 24.08.2016, Заказчик поручает Подрядчику, а Подрядчик обязуется выполнить работы под "ключ" по организации строительства объекта: "Средняя общеобразовательная школа в поселке Медвенка Курской области (I этап)", и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить выполненные работы в порядке, форме, размере и на условиях настоящего Контракта (пункт 1.2 Контракта).

Одновременно, по условиям Контракта, в обязанности заказчика входит, в том числе, обязанность обеспечить строительный контроль и авторский надзор за ходом и качеством работ при строительстве объекта привлеченными силами (пункт 4.2 Контракта).

Анализируя условия заключенного контракта, а также трехстороннего договора от 25.08.2016 года, суды верно учитывали следующие положения.

В силу статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Согласно части 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (часть 2 статьи 53 ГрК РФ).

В соответствии со статьей 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией).

Из положений статей 748, 749 ГК РФ, а также статьи 53 ГрК РФ следует, что если строительство осуществляется на основании договора, то строительный контроль должен осуществляться как лицом, непосредственно осуществляющим строительство - подрядчиком (строительный контроль подрядчика), так и заказчиком (строительный контроль заказчика).

Если заказчик не обладает специальными познаниями либо по иным причинам не желает в полном объеме выполнять функцию заказчика по контролю и надзору за строительством, то осуществление этой функции и принятие от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком он вправе доверить третьему лицу - профессиональному юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Разделяя данные формы строительного контроля, с целью оценки фактического содержания этого термина, заложенного в муниципальный контракт и договор от 25.08.2016, и суд первой, и суд апелляционной инстанции верно определили предмет исследования в рамках настоящего спора.

В частности, было принято во внимание, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" утверждено Положение о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (далее - Положение N 468).

Пунктом 3 Положения N 468 установлено, что строительный контроль проводится: подрядчиком, то есть лицом, осуществляющим строительство; застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

Проанализировав положения пункта 5, определяющего содержательную часть строительного контроля, осуществляемого подрядчиком, и пункта 6, определяющего содержательную часть строительного контроля, осуществляемого заказчиком, принимая во внимание положения пункта 4.4, 4.6 СП 48.13330.2011 Свод правил "Организация строительства", суды верно заключили, что строительный контроль, осуществляемый заказчиком, и строительный контроль, осуществляемый подрядчиком (лицом, осуществляющим строительство), содержательно отличаются, и являются самостоятельными видами строительного контроля, причем по общему правилу исходя из целей и задач строительного контроля строительный контроль подрядчика и строительный контроль заказчика осуществляются разными лицами.

В ходе рассмотрения спора представитель заявителя пояснял, что договором N 26/2-16 от 25.08.2016 предусматривалась передача ГУП КО "УКС" функций строительного контроля подрядчика. С данным доводом впоследствии согласился и суд апелляционной инстанции.

Находя данный вывод не соответствующим материалам дела, сделанными при неправильном применении норм права, соглашаясь с позицией суда первой инстанции, коллегия исходит из следующего.

В случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в указанный в части 4 статьи 55.8 ГрК РФ перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства (часть 3.1 статьи 52 ГрК РФ). Согласно части 4 статьи 55.8 ГрК РФ перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Так, Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 (далее - Перечень N 624). Данный Перечень видов работ является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

В случае, если подрядчик намерен выполнять виды работ, включенные в Перечень N 624, самостоятельно, без привлечения субподрядчиков, он обязан иметь допуск к данным видам работ.

В Перечень N 624 включены работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (пункт 32 Перечня N 624).

Таким образом, в названный Перечень входят работы по осуществлению функции строительного контроля заказчика (застройщика), переданные им по договору привлеченному лицу. Работы по осуществлению строительного контроля подрядчика (в части его самостоятельной функции по осуществлению собственного строительного контроля) в Перечень N 624 не включены.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что муниципальным контрактом N 0144300018516000005_154541 от 24.08.2016 предусмотрено два вида строительного контроля. Так, строительный контроль заказчика определен пунктом 4.2 Контракта как обязанность Администрации Медвенского района Курской области обеспечить строительный контроль и авторский надзор за ходом и качеством работ при строительстве объекта привлеченными силами. Строительный контроль подрядчика ОАО "Строймост", в свою очередь, определен в пункте 4.4.

Проанализировав ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2) "Общероссийский классификатор видов экономической деятельности" (утв. Приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст), суд первой инстанции заключил, что строительные работы, работы по организации строительства и работы по выполнению строительного контроля относятся к разным подгруппам видов деятельности, поэтому работы по организации строительства не включают в себя выполнение строительного контроля.

Принимая во внимание описание объекта закупки, которое в силу Закона о контрактной системе должно обеспечивать точное и четкое описание характеристик объекта закупки во избежание необоснованного ограничения количества участников закупки, а также содержания предмета муниципального контракта N 0144300018516000005_154541 от 24.08.2016, суд первой инстанции пришел к выводу, что электронный аукцион для закупки N 0144300018516000005 по объекту закупки "Выполнение работ "под ключ" по организации строительства объекта "Средняя общеобразовательная школа в поселке Медвенка Курской области I этап" не предусматривал проведение торгов на выполнение строительного контроля при строительстве спорного объекта. Одновременно, учитывая содержание раздела 5 "Техническое задание" аукционной документации, суд заключил, что при данных условиях не установление в аукционной документации требования о наличии допуска саморегулируемой организации (СРО) к выполнению работ по строительному контролю определяющего значения не имеет, с чем соглашается и суд округа.

Давая оценку трехстороннему договору N 26/2-16 от 25.08.2016, суд первой инстанции, с которым не согласилась апелляционная коллегия, обоснованно учитывал следующее.

Коль скоро предметом данного договора является выполнение работ по строительному контролю, не указанных в описании предмета закупки и перечне работ, подлежащих выполнению победителем аукциона в рамках муниципального контракта, его нельзя признать договором субподряда между двумя хозяйствующими субъектами: ОАО "Строймост" и ГУП КО "УКС".

Так, по договору N 26/2-16 от 25.08.2016 ГУП КО "УКС" (исполнитель) принимает на себя обязательства по выполнению контрольных мероприятий, предусмотренных Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468, а ОАО "Строймост" (подрядчик) - по оплате затрат исполнителя в целях обеспечения строительного контроля при строительстве объекта "Средняя общеобразовательная школа в поселке Медвенка Курской области (I этап), стоимостью 9 012 387 рублей.

При этом раздел 2.1 договора содержал обязательства заказчика - Администрации Медвенского района Курской области. В частности, согласно пункту 2.1.4 заказчик принимает к финансированию выполненные работы и затраты подрядчика, в том числе затраты по осуществлению строительного контроля, предусмотренные муниципальным контрактом, включенные в акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 подрядчика.

Принимая во внимание буквальное толкование условий трехстороннего договора, даже в условиях дальнейшего исключения из него условий о правах и обязанностях Администрации, указанные действия сторон обоснованно восприняты судом как фактическое одобрение Администрацией (муниципальным заказчиком) заключения договора на выполнение строительного контроля между ОАО "Строймост" и ГУП КО "УКС" без проведения торгов.

Договор от 25.08.2016 - пункт 2.2. содержит перечень обязанностей исполнителя со ссылкой на Постановление Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 и характерных как для заказчика, так и подрядчика.

Согласно пункту 13 Положения N 468 на объектах капитального строительства, возводимых полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, осуществление подрядчиком строительного контроля финансируется за счет накладных расходов подрядчика, предусмотренных в цене договора строительного подряда.

Согласно пункту 31 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" средства на содержание службы заказчика, а также на оплату услуг организации, осуществляющей строительный контроль, предусматриваются в главе 10 сводного сметного расчета стоимости строительства.

То есть сводный сметный расчет в составе проектной документации может включать затраты на содержание службы заказчика, осуществляющей строительный контроль, что имело место в настоящем случае.

Изложенное означает, что строительный контроль подрядчика должен производиться за счет его накладных расходов, а строительный контроль со стороны заказчика должен производится в соответствии с положениями муниципального контракта за счет средств, предусмотренных на финансирование последнего.

При обстоятельствах настоящего спора ГУП КО "УКС" осуществляло деятельность по строительному контролю заказчика объекта для муниципальных нужд.

Учитывая изложенное, а также тот факт, что рынок работ по осуществлению строительного контроля является конкурентным, на котором осуществляют деятельность помимо ГУП КО "УКС" и другие хозяйствующие субъекты, о чем антимонопольным органом составлен краткий отчет (обзор) состояния конкурентной среды на рынке услуг строительного контроля в рамках дела N 02-08-09-2017 от 02.05.2017, с учетом сведений, представленных Ассоциацией "Курская саморегулируемая организация строителей" и Ассоциацией "Саморегулируемая организация "Союз дорожников и строителей Курской области", суд первой инстанции обоснованно заключил, что посредством совершения соответствующих действий предоставлено преимущество ГУП КО "УКС" в осуществлении им деятельности на рынке работ по строительному контролю.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017, в тех случаях, когда требуется проведение публичных процедур, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем.

Заключение договора N 26/2-16 от 25.08.2016 без проведения торгов в данном случае повлекло за собой устранение конкуренции, нарушило права неопределенного круга лиц, имевших возможность при проведении торгов заключить договор на выполнение работ по строительному контролю при строительстве спорного объекта.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что Комиссия УФАС по Курской области правомерно признала Администрацию Медвенского района Курской области, ОАО "Строймост" и ГУП КО "УКС" нарушившими требования статьи 16 Федерального закона "О защите конкуренции".

На основании изложенного суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что судом первой инстанции судебный акт принят при полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и при правильном применении норм материального права.

Постановление суда апелляционной инстанции, как принятое при неправильном применении норм материального права и не соответствующее фактическим обстоятельствам дела - подлежит отмене, а кассационная жалоба антимонопольного органа - удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 288 АПК РФ являющихся безусловным основанием отмены судебных актов, не допущено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2018 по делу N А35-8420/2017 отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда Курской области от 21.02.2018 по настоящему делу.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.В. Бессонова

Судьи

В.И. Смирнов В.Н. Шелудяев