Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 6 ноября 2018 г. N Ф10-4032/18 по делу N А48-2680/2017

г. Калуга

06 ноября 2018 г.

Дело N А48-2680/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30.10.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.11.2018.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего	Егоровой С.Г.,
судей	Толкачевой И.Ю., Шильненковой М.В.,
при участии в судебном заседании:
от истца - ООО "Обнова"	Саратова Д.С. (дов. от 04.06.2018)
от ответчика- ООО "Омега Инжиниринг"	Жафяров Д.Р. (дов. от 09.01.2018)

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ООО "Омега Инжиниринг" на решение Арбитражного суда Орловской области от 21.03.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2018 по делу N А48-2680/2017,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Обнова" (ОГРН 1025700693930, ИНН 5720010918; далее - ООО "Обнова") обратилось в Арбитражный суд Орловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Омега Инжиниринг" (ОГРН 1117746577541, ИНН 7726679956; далее - ООО "Омега Инжиниринг") о взыскании 10 165 522,30 руб. задолженности за выполненные работы по договору от 05.08.2016.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 21.03.2018 (судья Юдина А.Н.), оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2018 (судьи: Письменный С.И., Алферова Е.Е., Бумагин А.Н.), иск удовлетворен частично: с ответчика в пользу истца взыскано 10 001 776,06 руб. задолженности, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не соглашаясь с вынесенными судебными актами, ООО "Омега Инжиниринг" обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить указанные судебные акты и направить дело на новое рассмотрение коллегиальным составом суда.

В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель указывает на публичное высказывание суда до вступления в законную силу судебного акта, принятие в качестве надлежащего доказательства заключения эксперта, выводы которого ответчик ставит под сомнение, отсутствует подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения и подпись в заключении Лисогор Т.И.

В судебном заседании представитель ответчика подтвердил доводы, изложенные в кассационной жалобе, представитель истца возразил против доводов заявителя, указав на законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверив в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судебная коллегия считает, что обжалуемые судебные акты не подлежат отмене или изменению в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ООО "Омега Инжиниринг" (заказчик) и ООО "Обнова" (подрядчик) заключен договор от 05.08.2016 с дополнительными соглашениями от 28.10.2016 N 1, от 02.11.2016 N 2, от 09.11.2016 N 3 на выполнение работ по благоустройству внутриплощадочной территории объекта РЦ "Пятерочка-Орел", расположенного по адресу: г. Орел, Новосильское шоссе, д. 12, в срок до 20.11.2016 по цене 23 864 493,08 руб.

В подтверждение выполнения работ по названному договору истец представил в материалы дела акты ф. КС-2 от 03.10.2016 N 1, от 20.10.2016 N 2, N 3, от 07.11.2016 N 4, от 16.11.2016 N 5, от 08.12.2016 N 6, N 7 на общую сумму 22 306 012,52 руб. Акты от 03.10.2016 N 1, от 20.10.2016 N 2, N 3, от 07.11.2016 N 4 на сумму 16 910 204,74 руб. подписаны ответчиком без замечаний. Акты о приемке выполненных работ от 16.11.2016 N 5, от 08.12.2016 N 6, N 7 на сумму 5 395 807,78 руб. подписаны истцом в одностороннем порядке.

Гарантийным письмом от 20.10.2016 исх. N 246 ответчик принял на себя обязательство произвести оплату истцу в размере 9 000 000 руб., которую не осуществил в полном объеме.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору, ООО "Обнова" направило в его адрес претензию с требованием о погашении образовавшейся задолженности в сумме 9 936 764,12 руб.

Ссылаясь на то, что заказчик в добровольном порядке не удовлетворил предъявленное подрядчиком требование об оплате задолженности за выполненные работы по договору, последний обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая обжалуемые судебные акты, суды исходили из следующего.

В силу ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Во исполнение договора подрядчик выполнил работы на сумму 22 306 012,52 руб., заказчик принял без замечаний работы на сумму 16 910 204,74 руб., (акты от 03.10.2016 N 1, от 20.10.2016 N 2, N 3, от 07.11.2016 N 4).

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для признания судом одностороннего акта сдачи или приемки результата работ недействительным является признание обоснованными мотивов отказа заказчика от подписания акта.

Пунктом 3.2 договора подряда предусмотрено, что ответчик в течение 3 рабочих дней с момента получения актов выполненных работ обязан направить подписанные документы или мотивированный отказ от приемки работ. В противном случае работа считается принятой со стороны ответчика без возражений. В случае мотивированного отказа ответчика стороны подписывают акт с перечнем необходимых доработок и сроков их устранения.

Суды установили, что заказчик получил 09.12.2016 направленные подрядчиком акты от 16.11.2016 N 5, от 08.12.2016 N 6, N 7 на сумму 5 395 807,78 руб., не подписал их, мотивированный отказ от подписания не направил.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик указал на выполнение работ с недостатками.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора, а при отсутствии или неполноте условий договора подряда - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с п. 5 ст. 720 при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По ходатайствам истца и ответчика суд определением от 07.09.2017 назначил экспертизу, проведение которой поручил эксперту федерального бюджетного учреждения Орловская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации Орловой Н.В., определением от 24.10.2017 включил в состав комиссии экспертов работников ООО "Строительная лаборатория ОАО "Орелстрой" Лисогор Т.И., Мамошину Т.В.

Согласно заключению эксперта от 22.12.2017 N 1084/1-3 стоимость выполненных подрядчиком работ и использованных материалов составила 21 732 395,46 руб., дорожное покрытие не соответствует приложению А таблицы А.1 п. 2.5 СП 78.13330.2012 и п. 8.5 пособия к СНиП "Нормативные требования к качеству строительных и монтажных работ", стоимость работ по устранению недостатков и материалов составляет 65 318,66 руб.

Доводы заявителя о неправомерном принятии судом заключения эксперта в качестве надлежащего доказательства, были предметом исследования и оценки судов двух инстанций и обоснованно отклонены в связи со следующим.

Ответчик в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ссылался на то, что заключение эксперта N 1084/1-3 от 22.12.2017 не может быть принято судом в качестве допустимого доказательства, поскольку ранее качество выполняемых работ ООО "Обнова" освидетельствовал специалист Лисогор Т.И., которая была привлечена судом в качестве эксперта для производства судебной строительной экспертизы. Ответчик указывал на то, что работник ООО "Строительная лаборатория ОАО "Орелстрой" Лисогор Т.И. лично, прямо или косвенно заинтересована в исходе дела, в связи с тем, что ранее находилась в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле. Также ответчик указывал на отсутствие подписи названного лица в экспертном заключении.

В соответствии с частью 1 статьи 23 АПК РФ эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 АПК РФ.

Вместе с тем, ответчиком при назначении экспертизы не было заявлено об отводе эксперту и лицам, позднее привлеченным к осуществлению экспертизы. Каких-либо доказательств наличия зависимости эксперта и привлеченных лиц, либо наличия заинтересованности эксперта и привлеченных лиц в материалы дела не представлено. Признаков, указывающих на наличие иных предусмотренных законом оснований для отвода экспертов, материалы дела также не содержат.

При этом, как верно отметили суды, то обстоятельство, что Лисогор Т.И. является сотрудником ООО "Строительная лаборатория ОАО "Орелстрой", которое ранее осуществляло проверку уложенного щебня, само по себе не свидетельствует о заинтересованности указанного лица в исходе дела.

Таким образом, доводы ответчика о заинтересованности Т.И. Лисогор и допущенных процессуальных нарушениях в связи с ее участием в проведении экспертизы обоснованно отклонены судами двух инстанций.

Возражая относительно выводов заключения эксперта, ответчик представил в суд заключение специалиста N ОМ-1904 от 04.05.2017, рецензию на заключение специалиста N ОМ-1904 от 04.05.2017, заключение специалиста N ОМ-2407 от 24.07.2017 по аудиту исполнительной документации на работы по благоустройству территории на объекте РЦ "Орел", расположенном по адресу: г. Орел, Новосильское шоссе, 12; заключения специалистов от 22.01.2018 N ОМ-1311/2 и N ОМ-1311/1.

Арбитражный суд области не принял заключения специалистов от 22.01.2018 N ОМ-1311/2 и N ОМ-1311/1 в качестве доказательств необоснованности экспертного заключения, верно указав, что указанные заключения представляют собой фактически рецензию экспертного заключения и не порочат выводы экспертизы, а представляют собой субъективное мнение авторов. При этом данные заключения подготовлены вне рамок судебного процесса, проведение экспертизы указанным лицам судом в рамках настоящего дела не поручалось.

Кроме того, в заключении специалистов от 22.01.2018 N ОМ-1311/1 прямо указано, что данное заключение не может служить доказательством в соответствии с положениями АПК РФ по настоящему делу.

Как разъяснено в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом, а в силу процессуального законодательства входят в круг исследования по настоящему спору и подлежат установлению и оценке исключительно судом.

По указанным основаниям арбитражный суд области также не принял в качестве доказательств необоснованности экспертного заключения также внесудебное заключение специалиста N ОМ-1904 от 04.05.2017, которым в результате проведения исследования установлено, что асфальтобетонное покрытие частично не соответствует требования ГОСТ по водонасыщению и другим показателям. Кроме того, согласно указанному заключению отбор проб проводился 29.04.2017 (в период рассмотрения дела судом), а их исследование проводилось с 26.04.2017, до их отбора.

Довод кассатора о необоснованном отклонении судами двух инстанций ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы подлежит отклонению, поскольку из анализа положений статьи 87 АПК РФ следует, что необходимость в повторной экспертизе возникает при наличии у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения, которые могут возникнуть при наличии противоречивых выводов эксперта, отсутствии ответов на поставленные вопросы (неполные ответы).

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 АПК РФ, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Проанализировав заключение эксперта N 1084/1-3 от 22.12.2017, суды двух инстанций не обнаружили в нем неясности в суждениях, установили, что заключение выполнено последовательно, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение. Доказательств, с достоверностью свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, в материалах дела не содержится.

Само по себе несогласие стороны, а также иных экспертов с выводами судебной экспертизы не является достаточным основанием для назначения по делу повторной судебной экспертизы и не свидетельствует о недостаточной полноте или ясности, необъективности экспертного исследования.

Таким образом, несогласие ответчика с выводами эксперта, заключение специалиста от 04.05.2017 N ОМ-1904, рецензия на заключение специалиста N ОМ-1904 от 04.05.2017, отсутствие подписки об ответственности за дачу заведомо ложного заключения и подписи в заключении Лисогор Т.И., которая не составляла заключение, сами по себе не свидетельствуют о неправомерном принятии судом заключения эксперта в качестве допустимого доказательства по настоящему делу.

Проанализировав нормы пункта 2 статьи 748 ГК РФ, пункта 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, суды правомерно указали на обязанность заказчика (застройщика) осуществлять контроль и надзор за соответствием выполняемых строительных работ, проектной документации, что обусловлено необходимостью обеспечить безопасность градостроительной деятельности.

Истцом в подтверждение качества выполненных работ представлены акты освидетельствования скрытых работ, паспорта качества и сертификаты соответствия на строительные материалы. При этом указанные акты подписаны без замечаний представителем заказчика строительства спорного объекта - ООО "Агроторг".

В материалы дела ответчиком представлен акт приема-передачи распределительного центра РЦ "Орел" от 02.03.2017, согласно которому дирекция по управлению недвижимостью больших форматов передала Федеральной торговой сети "Пятерочка" в эксплуатацию указанный распределительный центр с мелкими недоделками. В числе мелких недоделок значатся трещина в результате поднятия армирующей сетки ориентировочно 150 м2 асфальтобетонного покрытия неровность на поверхности асфальтобетонного покрытия (левая площадка).

Пунктом 7.1 договора установлен гарантийный срок продолжительностью 36 месяцев с момента подписания сторонами акта выполненных работ.

В силу пункта 7.3 договора, если в период гарантийной эксплуатации обнаруживаются недостатки, связанные с некачественным выполнением работ, которые не позволят продолжать нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, то гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков. Устранение недостатков производится подрядчиком за свой счет.

Согласно пункту 7.4 договора, наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом подрядчика и заказчика.

Материалами дела подтверждается, что истец неоднократно направлял ответчику свое заявление о готовности устранить гарантийные недостатки работ в случае их обнаружения. Между тем, акт об обнаружении недостатков в материалы дела не представлен.

В силу пункта 1 статьи 737 ГК РФ в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

Статьей 723 ГК РФ предусмотрены последствия для подрядчика в случаях, когда работа выполнена им с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо, при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности, для обычного использования, в том числе: в виде безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения расходов заказчика на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Однако доказательства обращения заказчика к подрядчику с соответствующими требованиями об устранении недостатков в выполненных работах, о соразмерном уменьшении стоимости работ или о возмещении расходов заказчика на устранение каких-либо недостатков в выполненной истцом работе, в материалы дела ответчиком не представлено.

Ответчик не представил также каких-либо доказательств тому, что обнаруженные недостатки исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком. Между тем, в экспертном заключении указано о возможности устранения выявленных недостатков.

При этом на момент проведения экспертного осмотра установлено, что исследуемая внутриплощадочная территория объекта РЦ "Орел", расположенная по адресу: г. Орел, Новосильское шоссе, д. 12, введена в эксплуатацию и используется по ее функциональному назначению, что свидетельствует о фактической приемке выполненных истцом работ.

Соответственно, является правомерным вывод суда апелляционной инстанции, что в случае предоставления доказательств некачественного выполнения работ подрядчиком в период гарантийной эксплуатации, заказчик не лишен права на судебную защиту посредством обращения в суд с самостоятельными требованиями.

Доводы кассатора о том, что судом первой инстанции было допущено публичное высказывание по вопросу, который являлся предметом рассмотрения в суде, до вступления в законную силу судебного акта по этому вопросу, материалами дела не подтверждены и обоснованно отклонены апелляционной инстанцией. Ссылка в определении о принятии обеспечительных мер от 23.08.2017 на поступившее в суд заявление истца об увеличении исковых требований до его рассмотрения не является публичным высказыванием, поскольку не выходит за пределы полномочий суда по установлению обстоятельств дела.

Таким образом, убедительных доводов, основанных на доказательной базе, и позволяющих отменить или изменить оспариваемые судебные акты, кассационная жалоба не содержит. Правовых оснований для иной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, у суда кассационной инстанции не имеется.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25 февраля 2010 года N 306-О-О, по установленному Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации правилу, исследование и оценка доказательств по делу - прерогатива суда первой инстанции (статьи 135, 136, 153, 159, 162, 168 и 170). В силу положения части 1 статьи 288 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет обоснованность обжалуемого судебного акта лишь в той мере, в какой это необходимо для проверки соответствия проверяемого акта нормам материального и процессуального права, исходя из установленных статьей 286 названного Кодекса пределов рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

В соответствии с положениями ст. 286, ч. 2 ст. 287 АПК РФ суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения судов, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм процессуального права, при принятии обжалуемых судебных актов не выявлено, суд кассационной инстанции не находит оснований для его отмены.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Центрального округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 21.03.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2018 по делу N А48-2680/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Г. Егорова

Судьи

И.Ю. Толкачева М.В. Шильненкова