Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2018 г. N 19АП-3400/18

г. Воронеж

09 июня 2018 г.

Дело N А48-2680/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2018 года.

Постановление в полном объёме изготовлено 09 июня 2018 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Письменного С.И.,
судей	Алферовой Е.Е.,
	Бумагина А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Березкиным А.Е.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ОМЕГА Инжиниринг": Тимошин О.В., представитель, доверенность б/н от 28.01.2018;

от общества с ограниченной ответственностью "Обнова": Саратова Д.С., представитель, доверенность от 04.06.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОМЕГА Инжиниринг" на решение Арбитражного суда Орловской области от 21.03.2018 по делу N А48-2680/2017 (судья Юдина А.Н.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Обнова" (ИНН 5720010918, ОГРН 1025700693930) к обществу с ограниченной ответственностью "ОМЕГА Инжиниринг" (ИНН 7726679956, ОГРН 1117746577541) о взыскании задолженности в сумме 4 495 085 руб. 34 коп.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Обнова" (далее - истец, ООО "Обнова") обратилось в Арбитражный суд Орловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ОМЕГА Инжиниринг" (далее - ответчик, ООО "ОМЕГА Инжиниринг") о взыскании 10 165 522,30 руб. задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда от 05.08.2016 (с учётом уточнений, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 21.03.2018 по делу N А48-2680/2017 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 10 001 776,06 руб. задолженности за выполненные работы, 42 514,29 руб. государственной пошлины и 79 482,73 руб. расходов по экспертизе. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "ОМЕГА Инжиниринг" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что судом было допущено публичное высказывание по вопросу, который являлся предметом рассмотрения в суде, до вступления в законную силу судебного акта по этому вопросу. Заявитель полагает, что заключение эксперта N 1084/1-3 от 22.12.2017 является недостаточно ясным, в нём содержатся математические ошибки, при этом у ответчика имеются сомнения в беспристрастности одного из членов экспертной комиссии (Лисогор Т.И.). Также ответчик указывает на необоснованное отклонение его ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями статей 266, 268, 270 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ООО "ОМЕГА Инжиниринг" поддержал доводы, изложенные в тексте апелляционной жалобы, просил отменить обжалуемое решение.

Представитель ООО "Обнова" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, считает необходимым решение арбитражного суда области оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 05.08.2016 между ООО "Обнова" (подрядчик) и ООО "ОМЕГА Инжиниринг" (заказчик) заключен договор подряда, согласно которому подрядчик обязался выполнить работы по благоустройству внутриплощадочной территории объекта РЦ "Пятёрочка-Орёл", расположенного по адресу: г. Орел, Новосильское шоссе, д.12, в срок до 01.11.2016, а заказчик - принять работы и оплатить согласно пункту 2 договора.

Пунктом 2.1 договора установлено, что цена договора составляет 22 100 170,36 руб., включая НДС.

В силу пункта 2.2 договора заказчик осуществляет авансовый платеж в размере 50% от стоимости материалов на основании заявок подрядчика по каждой позиции отдельно и 20% от стоимости работ в течение 5 календарных дней после подписания договора.

Окончательный платеж по представленным актам выполненных работ заказчик осуществляет в течение 3 рабочих дней после подписания актов выполненных работ (пункт 2.3 договора).

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 28.10.2016 к договору подряда цена договора составляет 22 784 670,36 руб., включая НДС.

Дополнительным соглашением N 2 от 02.11.2016 к договору предусмотрено, что подрядчик обязался выполнить работы по благоустройству внутриплощадочной территории объекта РЦ "Пятерочка-Орел", расположенного по адресу: г. Орёл, Новосильское шоссе, д.12, в срок до 20.11.2016. Цена договора составляет 23 864 493,08 руб., включая НДС.

Согласно дополнительному соглашению N 3 от 09.11.2016 к договору, окончательный платеж по представленным актам выполненных работ заказчик осуществляет в течение 25 календарных дней после подписания актов выполненных работ.

В подтверждение выполнения работ по названному договору истец представил в материалы дела акты ф.КС-2 от 03.10.2016 N 1, от 20.10.2016 N 2, N 3, от 07.11.2016 N 4, от 16.11.2016 N 5, от 08.12.2016 N 6, N 7 на общую сумму 22 306 012,52 руб. Акты от 03.10.2016 N 1, от 20.10.2016 N 2, N 3, от 07.11.2016 N 4 на сумму 16 910 204,74 руб. подписаны ответчиком без замечаний. Акты о приёмке выполненных работ от 16.11.2016 N 5, от 08.12.2016 N 6, N 7 на сумму 5 395 807,78 руб. подписаны истцом в одностороннем порядке.

Гарантийным письмом от 20.10.2016 исх.N 246 ответчик принял на себя обязательство произвести оплату истцу в размере 9 000 000 руб., которую не осуществил в полном объёме.

В письме от 20.01.2017 ответчик указал, что у него имеются претензии по качеству выполненных работ и потребовал устранить недостатки.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору, ООО "Обнова" направило в его адрес претензию с требованием о погашении образовавшейся задолженности в сумме 9 936 764,12 руб.

Неисполнение в добровольном порядке требований претензии явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском, уточнённым в порядке статьи 49 АПК РФ.

Разрешая спор по существу, суд области пришёл к выводу о частичном удовлетворении исковых требований. Суд апелляционной инстанции полагает вывод суда области правомерным по следующим основаниям.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика), определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для признания судом одностороннего акта сдачи или приёмки результата работ недействительным является признание обоснованными мотивов отказа заказчика от подписания акта.

Пунктом 3.2 договора подряда предусмотрено, что ответчик в течение 3 рабочих дней с момента получения актов выполненных работ обязан направить подписанные документы или мотивированный отказ от приёмки работ. В противном случае работа считается принятой со стороны ответчика без возражений. В случае мотивированного отказа ответчика стороны подписывают акт с перечнем необходимых доработок и сроков их устранения.

Из материалов дела следует, что направленные в адрес ответчика акты о приёмке выполненных работ от 16.11.2016 N 5, от 08.12.2016 N 6, N 7 на сумму 5 395 807,78 руб. были получены ООО "ОМЕГА Инжиниринг" 09.12.2016.

Доказательств того, что ответчик направил в адрес истца мотивированный отказ от подписания названных актов ф.КС-2 с перечнем недостатков в выполненных работах, в деле не содержится.

Возражая относительно удовлетворения исковых требований, ответчик ссылался на то, что истец выполнил работы, качество которых не соответствует требованиям договора подряда. В ходе судебного разбирательства представитель истца пояснял, что не отказывается от проведения работ по исправлению недостатков. При этом, по утверждению истца, ответчик пользуется результатом работ, что ответчиком не опровергнуто.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора, а при отсутствии или неполноте условий договора подряда - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).

Для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов судом первой инстанции определением от 07.09.2017 назначена строительная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту федерального бюджетного учреждения Орловская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации Орловой Н.В.

Определением от 24.10.2017 арбитражный суд включил в состав комиссии экспертов работников ООО "Строительная лаборатория ОАО "Орелстрой" Т.И. Лисогор и Т.В. Мамошину.

Согласно экспертному заключению от 22.12.2017 N 1084/1-3, общая стоимость фактически выполненных ООО "Обнова" работ и использованных материалов при производстве работ по благоустройству внутриплощадочной территории объекта РЦ "Орел", расположенного по адресу: г. Орел, Новосильское шоссе, д.12, в рамках исполнения договора составила 21 732 395,46 руб. При этом стоимость ремонтно-строительных работ по ремонту канализационных колодцев, расположенных на внутриплощадочной территории РЦ "Орел", определена в заключении исходя из локального сметного расчета N 1 в размере 163 746,24 руб. Также экспертом отмечено, что согласно результатам испытаний кернов асфальтобетонного покрытия, отобранных на объекте, расположенном по адресу: г. Орел, Новосильское шоссе, д.12, и протоколам испытаний, составленным ведущим специалистом ООО "Строительная лаборатория ОАО "Орелстрой" Лисогор Т.И., толщина устраиваемых слоев асфальтобетонного покрытия составляет от 4,4 см до 6,8 см, что соответствует требованиям пункта 12.3.1 СП 78.13330.2012; коэффициент уплотнения конструктивных слоев дорожной одежды составляет от 0,95 до 1,0, что соответствует требованиям пункта 12.5.3 СП 82.13330.2016.

При проведении визуально-инструментального обследования экспертным осмотром установлено, что на исследуемой внутриплощадочной территории имеются участки с деформацией дорожного покрытия в виде нарушения целостности покрытия, образования наплывов, проседания асфальтобетонного покрытия относительно поверхности до 8 см, что не соответствует требованиям приложения А, таблицы А.1, пункта 2.5.СП 78.13330.2012 и пункту 8.5 пособия к СНиП "Нормативные требования к качеству строительных и монтажных работ".

По результатам осмотра кернов асфальтобетонного покрытия, отобранных на объекте, расположенном по адресу: г. Орел, Новосильское шоссе, д.12, установлено, что на внутриплощадочной территории исследуемого объекта проводились работы по укладке прослоек из геосинтетических материалов (георешетка, геотекстиль). Также выполнялись работы по устройству подстилающего (выравнивающего) слоя и устройству верхнего (защитного) слоя, что соответствует требованиям раздела 16 "Приёмка выполненных работ" СП 78.13330.2012.

Стоимость ремонтно-строительных работ по устранению недостатков дорожного покрытия внутриплощадочной территории РЦ "Орел", расположенного по адресу: г. Орёл, Новосильское шоссе, д.12, определенная исходя из локального сметного расчёта N 2, составляет 65 318,66 руб., включая стоимость материалов.

Ответчик в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ссылался на то, что заключение эксперта N 1084/1-3 от 22.12.2017 не может быть принято судом в качестве допустимого доказательства, поскольку ранее качество выполняемых работ ООО "Обнова" освидетельствовал специалист Лисогор Т.И., которая была привлечена судом в качестве эксперта для производства судебной строительной экспертизы тех же работ. Ответчик указывал на то, что работник ООО "Строительная лаборатория ОАО "Орелстрой" Лисогор Т.И. лично, прямо или косвенно заинтересована в исходе дела, в связи с тем, что ранее находилась в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле. Также ответчик указывал на отсутствие подписи названного лица в экспертном заключении.

Аналогичные доводы приведены и в тексте апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 23 АПК РФ эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьёй 21 АПК РФ.

Вместе с тем, ответчиком при назначении экспертизы не было заявлено об отводе эксперту и лицам, позднее привлечённым к осуществлению экспертизы. В тексте жалобы ответчик ссылается на то, что был лишён такой возможности в связи с отказом в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания. Между тем, каких-либо доказательств наличия зависимости эксперта и привлечённых лиц, либо наличия заинтересованности эксперта и привлечённых лиц в материалы дела не представлено. Признаков, указывающих на наличие иных предусмотренных законом оснований для отвода экспертов, материалы дела также не содержат.

При этом, как верно отметил суд, то обстоятельство, что Лисогор Т.И. является сотрудником ООО "Строительная лаборатория ОАО "Орелстрой", которое ранее осуществляло проверку уложенного щебня, само по себе не свидетельствует о заинтересованности указанного лица в исходе дела, поскольку работы, проводимые Лисогор Т.И. при содействии проведения судебной экспертизы и при проведении ООО "Строительная лаборатория ОАО "Орелстрой" визуального осмотра, не совпадают.

Компетентность Орловой Н.В. и Лисогор Т.И., их квалификация и профессиональное соответствие требованиям законодательства были проверены судом. Отсутствие подписи Лисогор Т.И. в экспертном заключении объясняется тем, что указанное лицо не составляло заключение.

Таким образом, доводы ответчика о заинтересованности Т.И. Лисогор и допущенных процессуальных нарушениях в связи с её участием в проведении экспертизы правомерно отклонены судом первой инстанции.

Возражая относительно выводов заключения эксперта, ответчик представил в суд заключение специалиста N ОМ-1904 от 04.05.2017, рецензию на заключение специалиста N ОМ-1904 от 04.05.2017, заключение специалиста N ОМ-2407 от 24.07.2017 по аудиту исполнительной документации на работы по благоустройству территории на объекте РЦ "Орёл", расположенном по адресу: г. Орёл, Новосильское шоссе, 12; заключения специалистов от 22.01.2018 N ОМ-1311/2 и N ОМ-1311/1.

Арбитражный суд области не принял заключения специалистов от 22.01.2018 N ОМ-1311/2 и N ОМ-1311/1 в качестве доказательств необоснованности экспертного заключения, верно указав, что указанные заключения представляют собой фактически рецензию экспертного заключения и не порочат выводы экспертизы, а представляют собой субъективное мнение авторов. При этом данные заключения подготовлены вне рамок судебного процесса, проведение экспертизы указанным лицам судом в рамках настоящего дела не поручалось, лица, составившие названные заключения, не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Как следует из заключения специалистов от 22.01.2018 N ОМ-1311/1, объектом данного исследования являлось заключение эксперта от 22.12.2017 N 1084/1-3 по арбитражному делу N А48-2680/2017, при этом специалисты пришли к выводу, что указанное заключение не может служить доказательством в соответствии с положениями АПК РФ.

Между тем, как разъяснено в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом, а в силу процессуального законодательства входят в круг исследования по настоящему спору и подлежат установлению и оценке исключительно судом.

Кроме того, из приложенных к заключениям материалов не следует, что лица, их подписавшие, обладают официальными полномочиями оценивать правильность и законность действий другого эксперта.

По указанным основаниям арбитражный суд области не принял в качестве доказательств необоснованности экспертного заключения также заключение специалиста N ОМ-1904 от 04.05.2017, которым в результате проведения исследования установлено, что асфальтобетонное покрытие частично не соответствует требования ГОСТ по водонасыщению и другим показателям. Кроме того, согласно указанному заключению отбор проб проводился 29.04.2017 (в период рассмотрения дела судом), а их исследование проводилось с 26.04.2017, до их отбора.

Ответчиком при рассмотрении дела судом области было заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы. Ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы было заявлено ответчиком и в суде апелляционной инстанции.

Определением Арбитражного суда Орловской области от 14.03.2018 отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Частью 2 статьи 87 АПК РФ предусмотрено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из анализа указанных положений следует, что необходимость в повторной экспертизе возникает при наличии у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения, которые могут возникнуть при наличии противоречивых выводов эксперта, отсутствии ответов на поставленные вопросы (неполные ответы).

По смыслу процессуального законодательства повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

При наличии сомнений у суда и неопределенности в ответах, проведением повторной экспертизы могут быть устранены выявленные противоречия, в ином же случае, при получении противоположного вывода повторной экспертизы у суда отсутствуют процессуальные основания для исключения первой, либо повторной экспертизы по делу из числа доказательств.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 АПК РФ, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придёт к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Проанализировав заключение эксперта N 1084/1-3 от 22.12.2017, суд области не установил в нём неясности в суждениях, заключение выполнено последовательно, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение. Доказательств, с достоверностью свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, в материалах дела не содержится. Наличия в тексте заключения противоречивых или неясных выводов, вопреки доводам ответчика, судом не усматривается. Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Само по себе несогласие стороны, а также иных экспертов с выводами судебной экспертизы не является достаточным основанием для назначения по делу повторной судебной экспертизы и не свидетельствует о недостаточной полноте или ясности, необъективности экспертного исследования.

Убедительных доводов, подтверждающих наличие противоречий в выводах эксперта федерального бюджетного учреждения Орловская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации, отражённых в заключении N 1084/1-3 от 22.12.2017, ответчиком не приведено.

Протокольным определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда ответчику так же отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной технической экспертизы по настоящему делу ввиду отсутствия правовых оснований, предусмотренных статьями 82, 87, 268 АПК РФ.

В силу пункта 2 статьи 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Согласно положениям пункта 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Таким образом, обязанность осуществлять контроль и надзор за соответствием выполняемых строительных работ, проектной документации возложена не только на лиц, осуществляющих строительство, но и на заказчика (застройщика), что обусловлено необходимостью обеспечить безопасность градостроительной деятельности.

Истцом в подтверждение качества выполненных работ представлены акты освидетельствования скрытых работ, паспорта качества и сертификаты соответствия на строительные материалы. При этом указанные акты подписаны без замечаний представителем заказчика строительства - ООО "Агроторг".

В материалы дела ответчиком представлен акт приема-передачи распределительного центра РЦ "Орел" от 02.03.2017, согласно которому дирекция по управлению недвижимостью больших форматов передала Федеральной торговой сети "Пятерочка" в эксплуатацию указанный распределительный центр с мелкими недоделками. В числе мелких недоделок значатся трещина в результате поднятия армирующей сетки ориентировочно 150 м2 асфальтобетонного покрытия неровность на поверхности асфальтобетонного покрытия (левая площадка).

Пунктом 7.1 договора установлен гарантийный срок продолжительностью 36 месяцев с момента подписания сторонами акта выполненных работ.

В силу пункта 7.3 договора, если в период гарантийной эксплуатации обнаруживаются недостатки, связанные с некачественным выполнением работ, которые не позволят продолжать нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, то гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков. Устранение недостатков производится подрядчиком за свой счет.

Согласно пункту 7.4 договора, наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом подрядчика и заказчика.

Материалами дела подтверждается, что истец неоднократно направлял ответчику свое заявление о готовности устранить гарантийные недостатки работ в случае их обнаружения. Между тем, акт об обнаружении недостатков в материалы дела сторонами не представлен.

В силу пункта 1 статьи 737 ГК РФ в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

Статьёй 723 ГК РФ предусмотрены последствия для подрядчика в случаях, когда работа выполнена им с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо, при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности, для обычного использования, в том числе: в виде безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения расходов заказчика на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Однако доказательства обращения заказчика к исполнителю с соответствующими требованиями об устранении недостатков в выполненных работах, о соразмерном уменьшении стоимости работ или о возмещении расходов заказчика на устранение каких-либо недостатков в выполненной истцом работе, в материалах дела отсутствуют.

Ответчик не представил каких-либо доказательств тому, что обнаруженные недостатки исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком. Между тем, в экспертном заключении указано о возможности устранения выявленных недостатков.

При этом на момент проведения экспертного осмотра установлено, что исследуемая внутриплощадочная территория объекта РЦ "Орел", расположенная по адресу: г. Орел, Новосильское шоссе, д.12, введена в эксплуатацию и используется по её функциональному назначению, что подтверждается внешнем состоянием слоя износа дорожного покрытия.

Учитывая положения пункта 3.3 договора подряда, согласно которому право собственности и все риски, включая потери и повреждения, переходят от подрядчика к заказчику в момент передачи работ подрядчиком заказчику и исполнения заказчиком пункта 2 договора подряда, а также факт передачи объекта ответчиком заказчику строительства, апелляционная коллегия полагает правомерным вывод суда первой инстанции о фактической приёмке выполненных истцом работ.

Судебная коллегия считает необходимым отметить, что в случае предоставления доказательств некачественного выполнения работ подрядчиком, заказчик не лишен права на судебную защиту посредством обращения в суд с самостоятельными требованиями.

Как следует из объяснений эксперта Орловой Н.В., при производстве экспертизы она не учитывала работы по устранению просадок асфальтобетонного покрытия по смете от 24.10.2016 на сумму 684 500 руб., полагая, что данные работы являлись дополнительными, фактически по укладке третьего нижнего дополнительного слоя. Между тем, указанные работы были согласованы с заказчиком в дополнительном соглашении от 02.11.2016 N 2, которым стоимость работ увеличена до 23 864 493,08 руб.

Учитывая, что сторонами были согласованы работы на укладку 3-го нижнего дополнительного слоя, а также то, что акт о приемке данных работ подписан сторонами без замечаний, суд области посчитал возможным взыскать стоимость данных выполненных работ.

Вместе с тем, судом было отказано в удовлетворении исковых требований о взыскании 163 746,24 руб., составляющих стоимость ремонтно-строительных работ по ремонту канализационных колодцев, расположенных на внутриплощадочной территории РЦ "Орел", поскольку истцом в материалы дела не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие факт несения затрат по этому виду работ.

При изложенных обстоятельствах, вывод суда об удовлетворении требований о взыскании 10 001 776,06 руб. является обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы заявителя о том, что судом первой инстанции было допущено публичное высказывание по вопросу, который являлся предметом рассмотрения в суде, до вступления в законную силу судебного акта по этому вопросу, материалами дела не подтверждаются. Ссылка в определении о принятии обеспечительных мер от 23.08.2017 на поступившее в суд заявление истца об увеличении исковых требований до его рассмотрения не является публичным высказыванием, поскольку не выходит за пределы полномочий суда по установлению обстоятельств дела.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, повторно рассматривающий дело, считает, что при вынесении обжалуемого судебного акта выводы суда соответствуют представленным доказательствам и обстоятельствам дела, в связи с чем, оснований для отмены решения Арбитражного суда Орловской области от 21.03.2018 по делу N А48-2680/2017 не имеется.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ являются безусловными основаниями к отмене судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266 - 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 21.03.2018 по делу N А48-2680/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОМЕГА Инжиниринг" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

С.И. Письменный

Судьи

Е.Е. Алферова А.Н. Бумагин