Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 20 ноября 2018 г. N Ф10-4761/18 по делу N А83-21466/2017

г. Калуга

20 ноября 2018 г.

Дело N А83-21466/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13.11.2018.

Полный текст постановления изготовлен 20.11.2018.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Якимова А.А.

судей Стрегелевой Г.А. Лукашенковой Т.В.

при участии в судебном заседании от:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю	Не явился, извещен надлежащим образом
Регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации по Республике Крым и г. Севастополю	Не явился, извещен надлежащим образом
Общества с ограниченной ответственностью "Ковчег+"	Не явился, извещен надлежащим образом
Общества с ограниченной ответственностью "Отто Бокк Мобилити"	Не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю на постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2018 по делу N А83-21466/2017,

установил:

Государственное учреждение - региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации по Республики Крым (далее - Фонд, заказчик) обратился в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании незаконными принятого (вынесенного) 30.11.2017 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (далее - УФАС, антимонопольный орган) решения и предписания по делу N 06/4504-17.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 23.04.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2018 решение суда первой инстанции отменено, требования удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом арбитражного суда апелляционной инстанции УФАС обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой в которой просит отменить постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2018, а решение Арбитражного суда Республики Крым от 23.04.2018 оставить в силе.

Податель жалобы ссылается на незаконность и необоснованность обжалуемого постановления, неполное исследование судом фактических обстоятельств дела, несоответствие выводов суда, содержащихся в постановлении, фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, 30.10.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок опубликовано извещение Фонда соцстраха о проведении открытого конкурса, по которому в срок до 20.11.2017 10:00 возможно подать заявку на участие в конкурсе, объект закупки - поставка кресел-колясок для инвалидов Республики Крым в количестве 100 штук.

На участие в конкурсе подано две заявки - общества с ограниченной ответственностью "ОТТО БОКК Мобилити" и общества с ограниченной ответственностью "Гуте Техник". Оба участника были допущены к участию в конкурсе. Победителем конкурса признано ООО "ОТТО БОКК Мобилити".

20.11.2017 в УФАС подана жалоба ООО "Ковчег +" (далее - общество), которая была рассмотрена антимонопольным органом 27.11.2017.

Из поданной в Крымский УФАС России жалобы ООО "Ковчег+" следует, что она касается требований к описанию объекта закупки, которое, по мнению общества, соответствует только товару единственного производителя - общества с ограниченной ответственностью "ОТТО БОКК Мобилити", что снижает количество потенциальных участников аукциона и свидетельствует о признаках картели.

По итогам рассмотрения жалобы принято решение N 06/14980, согласно которому жалоба общества признана обоснованной частично, в действиях заказчика признано нарушение пунктов 1, 2 части 1 статьи 33, части 3 статьи 33 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ). Предписанием N 06/14981 заказчику предписано отменить протоколы, составленные при проведении конкурса, вернуть участникам закупки ранее поданные заявки, обеспечение поданных заявок, привести конкурсную документацию в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации и др.

Названные решение и предписание мотивированы тем, что по открытому конкурсу установленные заказчиком требования к товару (наличие сервисной службы в Республике Крым, максимальный вес пользователя - не менее 125 кг включительно, окрашивание металлических конструкций определенным защитным слоем) отличаются от утвержденных по ГОСТ Р ИСО 7176-8-2015 требованиям, что является ненадлежащим описанием товара и требований к участнику конкурса.

Названным решением Крымского УФАС России отклонены доводы жалобы ООО "Ковчег+" о цели ненадлежащего описания товара - намерении заказчика закупить товар только единственного производителя, так как такие обстоятельства не доказаны.

Как следует из обжалуемого судебного акта, государственный контракт с победителем конкурса не заключен ввиду получения уведомления Крымского УФАС России о приостановлении определения поставщика по поданной ООО "Ковчег +" жалобе; до настоящего времени Фонд не закупил данный вид товара из-за судебного разбирательства по данному делу.

Отказывая в признании решения и предписания незаконными, Арбитражный суд Республики Крым согласился с выводом антимонопольного органа о том, что в данном случае описание объекта закупки имеет прямые противоречия, что в силу ч. 2 ст. 33 Федерального закона N 44-ФЗ недопустимо.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд указал, что при неподтверждении факта ограничения количества участников закупки включением в документацию спорных требований к характеристикам приобретаемого товара, у Крымского УФАС России не было оснований для принятия решения о нарушении заказчиком и конкурсной комиссией требований пунктов 1, 2 и 3 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ и вынесения предписания.

Проверив соответствие выводов судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения судом норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Центрального округа приходит к следующим выводам.

Заявитель жалобы в УФАС привел в ней доводы относительно антиконкурентного, по его мнению, описания объекта закупки: по опорам вращения, раме, маркировке, материалам спинок и сиденья, сервисного обслуживания, конструктивным решениям кресел-колясок для лиц с ограниченными возможностями.

Антимонопольный орган при разрешении жалобы признал частично ее обоснованной по мотиву предъявления избыточных требований к наличию сервисной службы, к поверхностям элементов кресел-колясок, техническим решениям по опорам вращения и отделке спинок и сидений объекта закупки.

Данные доводы антимонопольный орган мог оценить при проведении проверки в рамках Федерального закона N 44-ФЗ как корреспондирующие с теми, которые указывало ООО "Ковчег+" в своей жалобе.

Однако выводы УФАС по данным доводам ООО "Ковчег+" суд апелляционной инстанции правомерно признал необоснованными по тем основаниям, что представленные заказчиком в Крымский УФАС России, а также судам первой и апелляционной инстанции пояснения и доказательства свидетельствуют о том, что намерение заказчика при формировании описания товара было направлено на максимальное удовлетворение потребностей инвалидов Республики Крым, а такое описание закупаемого товара тесно связано с физическими данными инвалидов, о чем заказчика неоднократно информировали и запрашивали различные общественные организации инвалидов Крыма.

Суд дал оценку тем обстоятельствам, что перед формированием описания товара заказчик провел мониторинг закупок подобных товаров, по результатам которого определил пять производителей, продукция которых соответствует товару, необходимому заказчику; умысла на нарушение принципов конкуренции, создания каких-либо преимуществ отдельным участникам закупки заказчик не имел; сравнительная таблица с паспортами кресел-колясок, подходящих по критериям закупки, свидетельствует о том, что не менее, чем две модели кресел-колясок различных производителей, могли быть объектом закупки.

Поскольку потребительские свойства объектов закупки определяется самим заказчиком, то антимонопольный орган не наделен правом ограничивать данную сферу.

УФАС в решении указал, что представителем заявителя не представлено объективных доказательств, свидетельствующих о том, что описание объекта закупки соответствует только товарам ООО "Отто Бок", но привел довод о том, что предъявленные в описании объекта закупки технические и экстерьерные характеристики товара являются избыточным, т.к. относятся к особенностям технологических процессов производства и могут быть неизвестны участнику закупки в момент подачи заявки.

Вместе с тем, при принятии такого довода в решении УФАС не учел следующее.

В пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы и соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

В силу статьи 6 Закона N 44-ФЗ возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

УФАС не доказал, что предъявленные в описании объекта закупки требования, вмененные заказчику в оспариваемом решении как излишние, обладают уникальностью для конкретной партии товара, могли быть определены только инструментальным, лабораторным методом при конкретной закупке, а в обоснование выводов о том, что участник закупки может не знать технологические процессы изготовления и используемый производителем материал, не представлено каких-либо доказательств.

Антимонопольный орган в порядке распределения беремени доказывания (ч. 5 ст. 200 АПК РФ) не опроверг доводы заказчика о том, что выполненное описание в закупочной документации конструктивных решений и материалов не связано с технологическим процессом, а является описанием необходимого именно заказчику объекта закупки по общим типовым характеристикам кресел-колясок, изготавливаемых разными производителями (серийные конструктивные решения).

Приведенный в решении УФАС довод о нарушении в закупочной документации ясности относительно описания объекта закупки (при потребности в креслах-колясках максимальным весом пользователя не менее 125 кг ссылка на ГОСТ для кресел-колясок до 100 кг) не является основанием для удовлетворения кассационной жалобы по следующим основаниям.

УФАС при принятии решения не установил, а при судебном разбирательстве не доказал, что этим противоречия вводят в заблуждение участников именно при описании объекта закупки, что они не носят характер устранимой технической ошибки или не являются следствием намерения заказчика проиллюстрировать потенциальному кругу участников потребность в товаре с грузоподъемностью не менее 125 кг с техническими требования как в ГОСТе для колясок с грузоподъемностью до 100 кг.

При этом УФАС не учел, что проверка документации вне доводов жалобы (ООО "Ковчег+" не приводило в жалобе аргументы по этой позиции) антимонопольным органом могла осуществляться по правилам, предусмотренным ст. 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", чего в данном случае сделано не было.

Таким образом, антимонопольный орган, делая выводы о нарушениях за пределами доводов жалобы по собственной инициативе, должен был перейти на их рассмотрение и предоставление возможности заказчику на возражения и представление контрдоказательств в рамках специальной процедуры, предусмотренной Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Данное нарушение процедуры влечет последствия в виде признания оспариваемых актов по соответствующим выводам за пределами доводов жалобы ООО "Ковчег+" незаконными.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом суда апелляционной инстанции о том, что антимонопольный орган не вправе был рассматривать жалобу неучастника закупки на действия заказчика, его конкурсной комиссии относительно описания объекта закупки в конкурсной документации по следующим мотивам.

Статья 105 Закона о контрактной системе определяет порядок подачи жалобы, в том числе право на обжалование действий заказчика, комиссии по осуществлению закупок. В частности, часть 3 предусматривает право на подачу во внесудебном порядке жалобы на положения документации о закупке любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок.

Однако это не означает, что неучастник закупки (лицо, не подавшее заявку) не имеет право на обжалование во внесудебном порядке закупочной документации до момента окончания подачи заявок, поскольку в силу разъяснений, данных в пункте 4 статьи 3 Закона о контрактной системе N 44-ФЗ, участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением отдельных юридических лиц.

Данный ошибочный вывод суда апелляционной инстанции не привел к принятию неправильного судебного акта и поэтому не является основанием для отмены обжалованного постановления Двадцать первого арбитражного апелляционного суда по настоящему делу.

При таких обстоятельствах оснований удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

От уплаты госпошлины антимонопольный орган освобожден на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2018 по делу N А83-21466/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.А. Якимов

Судьи

Г.А. Стрегелева Т.В. Лукашенкова