Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 3 декабря 2018 г. N Ф10-5276/18 по делу N А54-3446/2018

г.Калуга

3 декабря 2018 г.

Дело N А54-3446/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2018 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 3 декабря 2018 г.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи	Николаевой Н.Н.
судей	Смирнова В.И.
	Шелудяева В.Н.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области - руководителя - Гребнева Ю.Н., Валитова М.А. доверенность от 05.10.2018 N 4904;

от публичного акционерного общества завод "Красное знамя" - Бормотова Ю.Н. доверенность от 23.11.2018 N 26ф/217, Свентаржицкой Е.В. от 09.11.2018 N 26ф/209;

от индивидуального предпринимателя Биньковского Александра Викторовича - не явились,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области на решение Арбитражного суда Рязанской области от 17.07.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2018 по делу N А54-3446/2018,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество завод "Красное знамя (далее - ПАО Завод "Красное знамя", общество) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 06.04.2018 по делу N 156-04-4/2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Биньковский Александр Викторович (далее - ИП Биньковский А.В.).

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 17.07.2018, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2018 требование удовлетворено.

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители антимонопольного органа поддержали позицию, изложенную в кассационной жалобе; представители общества возражали против доводов кассационной жалобы.

ИП Биньковский А.В. представителя в судебное заседание не направил, о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещен надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) кассационная жалоба рассматривается в отсутствие не явившихся лиц.

Как установлено судами, 07.03.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет www/zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) заказчиком - ПАО Завод "Красное знамя" размещено извещение о проведении аукциона. Предмет закупки - выполнение работ по капитальному и текущему ремонту помещений в корпусе литера Д.

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Индивидуальный предприниматель ИП Биньковский А.В. обратился в Управление с жалобой на действия ПАО Завод "Красное знамя" при проведении указанного аукциона.

В обоснование жалобы ИП Биньковский А.В. указал, что заказчиком при проведении аукциона нарушены требования действующего законодательства, выраженные в некорректно составленном техническом задании; в аукционной документации заказчиком установлены излишние требования к описанию участниками закупки товаров, используемых при выполнении работ, поскольку значение данных характеристик определяются только после проведения исследования конкретных партий товаров.

Рассмотрев жалобу ИП Биньковского А.В., управление вынесло решение от 06.04.2018 по делу N 156-04-4/2018, признав жалобу обоснованной. В действиях заказчика выявлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ от 18.07.2011 (далее - Закон о закупках), допущенных путем неправомерного установления в пункте 5 Приложения 1 к техническому заданию товара документации об электронном аукционе требования, не позволяющего однозначно понять, какая именно труба требуется к поставке - оцинкованная или неоционкованная. Выдано предписание с обязанием заказчику вернуть заявки участникам; внести изменения в документацию аукциона в электронной форме; продлить срок подачи заявок; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе; в срок до 11.05.2018 представить в управление подтверждение исполнения предписания.

Несогласие Общества с решением послужило основанием обращения в арбитражный суд.

При разрешении спора суд первой инстанции определил, что в рамках рассматриваемого спора правовое значение имеет как установленный в статье 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) порядок обжалования, так исчерпывающий перечень случаев нарушений процедур закупки, содержащийся в пункте 10 статьи 3 Закона о закупках.

Суд принял во внимание, что нарушения, на которые указал заявитель жалобы в антимонопольный орган, не связаны с нарушением порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок, а его статус лица, не подававшего заявку на участие в аукционе, не позволяет обжаловать действия (бездействие) организатора торгов. Не доказан и статус ИП Биньковского, как лица, чьи права и законные интересы могут быть нарушены действиями организатора торгов. С изложенной позицией согласился суд апелляционной инстанции.

В кассационной жалобе антимонопольный орган указывает на неправильное применение судами норм материального права, а именно нормы статьи 3 Закона о закупках в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ, указывая, что названным Законом статья 3 Закона о закупках изложена в новой редакции, которой расширен как перечень субъектов, чьи действия на той или иной стадии можно обжаловать в антимонопольный орган, так и перечень случаев нарушений, допущенных в закупках, на которые можно подать жалобу, а также, соответственно, и круг лиц, имеющих право обжалования. Заявитель кассационной жалобы ссылается на пункт 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона N 223-ФЗ от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", где разъяснено применение статьи 3 Закона о закупках в новой редакции, действующей с 01.01.2018, в частности, указано на право антимонопольного органа при рассмотрении жалоб участников закупки, поданных 31.12.2017 и позднее, выносить решения и предписания, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

По мнению антимонопольного органа, поскольку в новой редакции статьи 3 Закона о закупках разделены понятия "участник закупки", и "участник закупки, подавший заявку на участие в закупке" (в части 11 статьи 3), а частью 1 статьи 3 Закона ограничение круга лиц, имеющих право на обжалование, касается только стадии проведения закупок, названные разъяснения, изложенные в Обзоре практики Верховного Суда Российской Федерации, позволили антимонопольному органу рассмотреть жалобу ИП Биньковского А.В. на положения извещения о закупках.

Суд кассационной инстанции исходит из следующего.

Правовое значение для разрешения споров по жалобам в антимонопольный орган, поданных по Закону о закупках, в первую очередь имеет определение субъекта, имеющего право обжалования. Для определения указанных субъектов необходимо сначала обратиться к понятию "участник закупки", которое содержится в части 5 статьи 3 Закона о закупках, а затем сопоставить его с кругом субъектов, указанных в части 10 статьи 3 Закона. Далее необходимо обратиться к кругу нарушений, в отношении которых можно подать жалобу, и определить круг лиц, чьи действия можно обжаловать. Изложенное содержится в части 10 статьи 3 Закона.

Названные обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, взаимообусловлены, т.е. возможность обжалования в каждом конкретном случае зависит от того, чьи действия, кем и на какой стадии процесса закупок обжалуются. Из конкретики дела суду также следует определить надлежащую процедуру обжалования.

До 31.12.2017 года норма части 10 статьи 3 Закона определяла, что право обжалования в антимонопольный орган принадлежит участнику закупки.

Часть 5 статьи 3 Закона о закупках в качестве участника закупки рассматривала только лиц, соответствующих требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке. В судебной практике изложенное получило толкование, в силу которого участником закупки является лицо, подавшее заявки на участие в конкретной закупке или "потенциальный участник" - круг лиц, имеющих по роду осуществляемой деятельности потенциальный интерес в участии или проявивший себя в названном качестве (наличие лицензий и допусков СРО в соответствующей области, наличие заключенных/исполненных договоров, для вновь образованных лиц - наличие соответствующего ОКВЭД, подача запросов о разъяснении закупочной документации и т.п.).

Вместе с тем, поскольку нарушения положений закупочной документации отсутствовали в круге нарушений, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона о закупках, составляющих предмет обжалования (4 вида нарушений), совокупный анализ названных норм закона приводил к выводу о том, что ни лицо, впоследствии подавшее заявку на участие в аукционе, ни иной "потенциальный" участник закупки содержание документации (извещения) обжаловать не вправе.

С 31.12.2017 года в качестве участника закупки Закон о закупках (часть 5 статьи 3 Закона) определил любое юридическое, физическое лицо и индивидуального предпринимателя, однако право обжалования в антимонопольный орган предоставил ему в тех случаях, если действия (бездействие) при закупках нарушают права и законные интересы такого лица (часть 10 статьи 3 Закона).

Так, согласно абзацу 1 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ (в ред. Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действие (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров работ услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Таким образом, несмотря на уточнение формулировок, правовой смысл нормы о субъекте, имеющем право на обжалование, остался прежним - в качестве такового рассматривается не любое лицо, а только лицо, подавшее заявку или "потенциальный" участник.

При этом законодатель расширил перечень случаев обжалования, по сравнению с прежним перечнем, в частности, обжалованию с названной даты стали подлежать действия заказчика при осуществлении закупочных процедур с нарушением Закона о закупках и (или) порядка подготовки и осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе Положения о закупках (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона).

В пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона N 223-ФЗ от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Обзор судебной практики, обращено внимание на применение статьи 3 Закона о закупках в новой редакции, действующей с 31.12.2017.

В частности, указано на право антимонопольного органа при рассмотрении жалоб участников закупки, поданных 31.12.2017 и позднее, выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, при установлении неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованном ограничениии конкуренции и несоблюдении принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Нарушения, указанные в пунктах 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках могут быть совершены заказчиком и при формировании положений документации о закупке, в частности, путем установления неизмеряемых требований, ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства.

Следовательно, положения документации о закупках по Закону N 223-ФЗ, в редакции Закона N 505-ФЗ с 31.12.2017 могут быть обжалованы в антимонопольный орган, но только в названных о закупках (пункты 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона) случаях.

В пояснениях суду кассационной инстанции в обоснование позиции о возможности обжалования положений документации о закупках представитель антимонопольного органа ссылался на то, что пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках под термином "осуществление закупок" понимает в том числе и действия заказчика (организатора торгов) по формированию положений документации о закупках (извещения о закупках).

Закон о закупках не содержит отдельной нормы, позволяющей установить содержание понятия "осуществление" закупок.

Применение пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров работ услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), по аналогии, предлагаемое антимонопольным органом, согласно которой закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта, не предполагается возможным, поскольку в названном определении не указан момент, с которого начинается "определение поставщика".

Изложенное приводит суд кассационной инстанции к применению буквального толкования термина "осуществление закупок", как "проведение закупок", т.е. закупочный процесс, начиная с формирования документации и завершая исполнением договоров, и системного толкования совокупности положений пунктов 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках и пункта 1 части 10 статьи 3 Закона, что предложено в пункте 17 Обзора.

Таким образом, осуществление закупок применительно к содержанию этого понятия в Законе о закупках - формирование положений извещения о закупке, размещение извещения о закупке, иной требуемой по закону информации, действия комиссии по проведению закупки (оценке заявок и определению победителя), действия оператора электронной площадки.

Следовательно, позиция антимонопольного органа, полагающего, что подпункт 1 пункта 10 статьи 3 Закона о закупках в новой редакции позволяет обжаловать документацию о закупке, обоснованна, но должна применяться с учетом ограниченного перечня случаев (оснований) обжалования, указанных выше.

Вместе с тем, ошибочен вывод антимонопольного органа относительно возможности полагать лицо, не имеющее какого-либо материально-правового интереса на участие в закупке, субъектом обжалования в антимонопольный орган по Закону N 223-ФЗ.

Как указывалось выше, пункт 10 статьи 3 Закона о закупках в новой редакции по-прежнему предоставляет право обжалования не любому лицу, а лицу, чьи права и законные интересы нарушаются действием (бездействием) перечисленных в указанной норме закона субъектов.

В указанном смысле антимонопольный орган при принятии и рассмотрении жалобы по Закону о закупках должен удостовериться в наличии у подателя жалобы таких обстоятельств.

Положения части 11 статьи 3 Закона о закупках, введенные в действие Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ, предусматривающие, что в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке, также не могут быть истолкованы вне положений абзаца 1 пункта 10 статьи 3 Закона о закупках, т.е. как определяющие в качестве субъекта обжалования любое лицо,

В связи с изложенным право обжалования положений документации о закупках по Закону N 223-ФЗ по иным нарушениям (не перечисленным в пунктах 1,2 и 4 части 1 статьи 3 Закона) по-прежнему возможно только в судебном порядке путем обжалования действий заказчика (организатора закупки) по формированию закупочной документации в порядке главы 24 АПК РФ, при этом заявитель, в соответствии со статьей 198 АПК РФ, также должен будет обосновать нарушение своих прав и законных интересов обжалуемыми положениями документации.

Судами установлено, что антимонопольный орган не исследовал и в решении не указал, какое отношение заявитель жалобы ИП Биньковский А.В. имеет к проводимой заводом закупке (каков его материально-правовой интерес), как его права и законные интересы нарушаются спорным положением документации о закупке.

В связи с изложенным решение антимонопольного органа обоснованно признано недействительным.

Суд кассационной инстанции, оценивая также доводы завода в порядке отзыва на кассационную жалобу, полагает необходимым указать на следующее.

Из целевого толкования положения абзаца 1 пункта 10 статьи 3 Закона о закупках следует, что указание на статью 18.1 Закона о защите конкуренции введено в Закон о закупках для определения надлежащей процедуры рассмотрения жалоб, но не "порядка" обжалования в том значении, которое ему придает завод, полагая, что с 31.12.2017 основания и субъекты обжалования определяет норма статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, что и есть "порядок обжалования".

Наоборот, несмотря на поправки, внесенные Законом N 505-ФЗ (ранее ссылка на статью 18.1 Закона о защите конкуренции отсутствовала в абзаце первом пункта 10 статьи Закона о закупках), сохраняет силу правовая позиция, изложенная в пункте 17 Обзора судебной практики о процедурном характере указанной нормы.

Изложенное следует из того факта, что поправки, внесенные Законами N 505-ФЗ (к Закону о закупках) не затронули статью 18.1 Закона о защите конкуренции, в связи с чем она по-прежнему остается процедурной нормой для жалоб по Закону о закупках, и нормой, содержащей правила обжалования, для иных случаев ее применения, исчерпывающий перечень которых приведен в названной статье.

Поэтому позиция завода, построенная на анализе круга нарушений и субъектов, чьи действия могут быть обжалованы, исключительно с применением пункта 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, ошибочна. Как указано выше, эти критерии по-прежнему определяет часть 10 статьи 3 Закона о закупках, которая содержит следующие формулировки: "с учетом особенностей, установленных настоящей статьей", "обжалование осуществляется в следующих случаях".

Однако, поскольку в силу толкования норм закона, подлежащих применению, ошибочна и позиция антимонопольного органа о субъекте обжалования, кассационная жалоба антимонопольного органа удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 288 АПК РФ являющихся безусловным основанием отмены судебных актов, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Рязанской области от 17.07.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2018 по делу N А54-3446/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Н. Николаева

Судьи

В.И. Смирнов В.Н. Шелудяев