Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 24 декабря 2018 г. N Ф10-4497/17 по делу N А35-10618/2016

г. Калуга

24 декабря 2018 г.

Дело N А35-10618/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19.12.2018.

Полный текст постановления изготовлен 24.12.2018.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Лукашенковой Т.В.,

судей Ключниковой Н.В., Стрегелевой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ешиевой С.Б.,

при участии:

от Администрации поселка Конышевка Конышевского района Курской области (ОГРН 1024600646058, ИНН 4609000413): Черняева И.В. - представитель (доверенность от 10.11.2016);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (ОГРН 1024600964123, ИНН 4629015760): Бородина О.С. - представитель (доверенность от 13.04.2018 N 12/01);

от индивидуального предпринимателя Трепакова Сергея Викторовича (ОГРНИП 304463212600032, ИНН 462901941045): не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Курской области, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 25.05.2018 (судья Лымарь Д.В.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018 (судьи Протасов А.И., Донцов П.В., Семенюта Е.А.) по делу N А35-10618/2016,

УСТАНОВИЛ:

Администрация поселка Конышевка Конышевского района Курской области (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Курской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - Курское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 10.11.2016 по делу N 214/2016 и предписания от 10.11.2016 по делу N 214/2016 об аннулировании определения поставщика.

Дело рассмотрено с участием в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя Трепакова Сергея Викторовича.

Решением Арбитражного суда Курской области от 03.05.2017, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 03.11.2017 решение Арбитражного суда Курской области от 03.05.2017 и Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Курской области.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Курской области от 25.05.2018, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018, оспариваемые решение и предписание Курского УФАС России признаны недействительными.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Курское УФАС России обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование кассационной жалобы ее заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Администрация и индивидуальный предприниматель Трепаков Сергей Викторович в отзыве на кассационную жалобу просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Курского УФАС России поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, представитель Администрации возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в суд округа не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие представителей указанного лица.

Законность судебных актов проверена кассационной инстанцией по правилам статьи 286 АПК РФ.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзыве на нее, выслушав пояснения принявших участие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, 24.10.2016 заказчиком - Администрацией п. Конышевка Конышевского района Курской области размещено извещение N 0344300004216000008 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по организации строительства объекта "Транспортабельная котельная установка для жилого дома N 2 по ул. Советская в поселке Конышевка Конышевского района Курской области" и документация об электронном аукционе.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе от 01.11.2016 аукцион признан несостоявшимся, принято решение заключить муниципальный контракт с единственным участником аукциона - ИП Трепаковым С.В. в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

31.10.2016 в Курское УФАС России от КРОО "Центр общественного контроля в сфере закупок" поступила жалоба на действия заказчика - Администрации п. Конышевка Конышевского района Курской области. По мнению КРОО "Центр общественного контроля в сфере закупок", Администрация нарушила требования Федерального закона N 44-ФЗ, Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при разработке и утверждении аукционной документации электронного аукциона.

Проверкой, проведенной антимонопольным органом по указанной жалобе, установлено, что согласно извещению, аукционной документации электронного аукциона предметом закупки является "Выполнение работ по организации строительства объекта: "Транспортабельная котельная установка для жилого дома N 2 по ул. Советская в поселке Конышевка Конышевского района Курской области".

В пункте 6 аукционной документации заказчиком установлено требование о наличии у участника свидетельства, выданного саморегулируемой организацией, о допуске к видам работ, попадающим под требования приказа Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 N 624.

В пункте 8 аукционной документации, пункте 14 информационной карты электронного аукциона, заказчиком установлено требование: "Участник закупки должен представить свидетельство СРО (копию), содержащее допуск на работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) в соответствии с "Перечнем видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства", утвержденным Приказом Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 N 624.

Согласно разделу IV аукционной документации "Обоснование начальной максимальной цены контракта" заказчиком в стоимость работ по контракту включен "Строительный контроль - 2,14%".

Комиссия Курского УФАС России пришла к выводу о том, что выполнение работ (оказание) услуг по строительному контролю без соответствующего допуска СРО является незаконным, в связи с чем антимонопольным органом принято решение по делу N 214/2016 от 10.11.2016, которым жалоба КРОО "Центр общественного контроля в сфере закупок" признана обоснованной в части нарушения аукционной комиссией уполномоченного органа требований пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ, заказчик признан нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ.

Одновременно антимонопольным органом выдано предписание по делу N 214/2016 от 10.11.2016 об аннулировании определения поставщика (резолютивная часть объявлена 07.11.2016).

Не согласившись с названными решением и предписанием Комиссии Курского УФАС России, Администрация обратилась в арбитражный суд с рассмотренными в рамках настоящего дела требованиями.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы Администрации.

Суд округа не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с частями 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В силу статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Согласно части 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГРК РФ) строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (часть 2 статьи 53 ГрК РФ).

В соответствии со статьей 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией).

Из положений статей 748, 749 ГК РФ, а также статьи 53 ГрК РФ следует, что если строительство осуществляется на основании договора, то строительный контроль должен осуществляться как лицом, непосредственно осуществляющим строительство - подрядчиком (строительный контроль подрядчика), так и заказчиком (строительный контроль заказчика).

Таким образом, при размещении заказа на строительные работы осуществление строительного контроля является обязанностью обеих сторон договора подряда: застройщика (заказчика) и подрядчика.

Если заказчик не обладает специальными познаниями либо по иным причинам не желает в полном объеме выполнять функцию заказчика по контролю и надзору за строительством, то осуществление этой функции и принятие от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком он вправе доверить третьему лицу - профессиональному юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" утверждено Положение о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (далее - Положение N 468).

В пункте 3 Положения N 468 установлено, что строительный контроль проводится: подрядчиком, то есть лицом, осуществляющим строительство; застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

В пункте 5 Положения N 468 указано, что строительный контроль, осуществляемый подрядчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий: а) проверка качества строительных материалов, изделий, конструкций и оборудования, поставленных для строительства объекта капитального строительства (далее соответственно - продукция, входной контроль); б) проверка соблюдения установленных норм и правил складирования и хранения применяемой продукции; в) проверка соблюдения последовательности и состава технологических операций при осуществлении строительства объекта капитального строительства; г) совместно с заказчиком освидетельствование работ, скрываемых последующими работами (далее - скрытые работы), и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения; д) приемка законченных видов (этапов) работ; е) проверка совместно с заказчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, технических регламентов.

В пункте 6 указано, что строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий: а) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов; б) проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования его результатов; в) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов; г) совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения; д) проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов; е) иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором.

В соответствии с пунктом 4.4 СП 48.13330.2011 Свод правил. "Организация строительства" к базовым функциям застройщика отнесено обеспечение строительного контроля заказчика.

При осуществлении строительства на основании договора базовыми организационными функциями подрядчика (генподрядчика) как лица, осуществляющего строительство, является в том числе осуществление строительного контроля лица, осуществляющего строительство, в том числе контроля за соответствием применяемых строительных материалов и изделий требованиям технических регламентов, проектной и рабочей документации (пункт 4.6 СП 48.13330.2011).

Таким образом, из пунктов 5 и 6 Положения N 468, пунктов 4.4, 4.6 СП 48.13330.2011 следует, что строительный контроль, осуществляемый заказчиком, и строительный контроль, осуществляемый подрядчиком (лицом, осуществляющим строительство), содержательно отличаются, и являются самостоятельными видами строительного контроля, причем по общему правилу исходя из целей и задач строительного контроля строительный контроль подрядчика и строительный контроль заказчика осуществляются разными лицами.

В случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в указанный в части 4 статьи 55.8 ГрК РФ перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства (часть 3.1 статьи 52 ГрК РФ).

Согласно части 4 статьи 55.8 ГрК РФ перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 (далее - Перечень N 624).

Данный Перечень видов работ является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

В случае, если подрядчик намерен выполнять виды работ, включенные в Перечень N 624, самостоятельно, без привлечения субподрядчиков, он обязан иметь допуск к данным видам работ.

В Перечень N 624 включены работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (пункт 32 Перечня N 624).

Таким образом, в названный Перечень входят работы по осуществлению функции строительного контроля заказчика (застройщика), переданные им по договору привлеченному лицу.

Вместе с тем работы по осуществлению строительного контроля подрядчика (в части его самостоятельной функции по осуществлению собственного строительного контроля) в Перечень N 624 не включены и, соответственно, не требуют наличия выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к работам.

Исследовав содержание аукционной документации и проекта муниципального контракта, суды установили, что аукционная документация и контракт не содержат условий, определяющих обязанность победителя аукциона осуществлять строительный контроль за привлеченными им к выполнению работ субподрядчиками.

Так, согласно пункту 4.2 контракта заказчик обязан обеспечить строительный контроль и авторский надзор за ходом и качеством работ при строительстве объекта привлеченными силами; к обязанностям подрядчика отнесен контроль качества выполнимых работ (пункт 4.4).

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав представленные доказательства и оценив их в соответствии со статьей 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями Закона о контрактной системе, пришли к выводу о том, что осуществление строительного контроля от имени заказчика не входит в предмет аукциона, и у заказчика отсутствовали основания по включению в аукционную документацию требования о наличии у участника размещения заказа свидетельства, выданного саморегулируемой организацией, о допуске к выполнению работ по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. Наличие указанного допуска не требуется для выполнения работ, являющихся предметом аукциона.

Выполнение подрядчиком функции внутреннего строительного контроля за выполненными им работами предусмотрено в силу закона, поэтому наличие отдельного разрешения для осуществления этой обязанности действующим законодательством не предусмотрено.

Настаивая на обратном, антимонопольный орган, полагающий, что в данном случае предусмотрено осуществление подрядчиком строительного контроля от имени заказчика, не обосновал, какие положения аукционной документации и проекта муниципального контракта устанавливают обязательства подрядчика по осуществлению им строительного контроля заказчика, включающего предусмотренные пунктом 6 Положения N 468 мероприятия.

Доводы антимонопольного органа о том, что в стоимость работ по контракту включен строительный контроль, надлежащим образом исследованы судами и обоснованно отклонены, кроме того, они также не свидетельствуют о том, что предметом аукциона являлось выполнение каких-либо работ по осуществлению строительного контроля от имени заказчика. Порядок расчета цены, примененный заказчиком, сам по себе не влечет возникновение у участников закупки каких-либо обязательств, не предусмотренных аукционной документацией и контрактом, и, равно как и оплата работ, не предусмотренных аукционной документацией, может являться предметом контроля за использованием бюджетных средств.

Суды указали, что специфика деятельности учреждения в качестве муниципального заказчика и необходимость дополнительных гарантий качества выполняемых подрядчиком работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в соответствии с действующим законодательством не являются основаниями для установления в аукционной документации неправомерных требований к участникам аукциона, не связанных с предметом размещения заказа.

Кроме того, суды обоснованно приняли во внимание, что на момент рассмотрения настоящего дела, работы по муниципальному контракту выполнены и оплачены, что свидетельствует о невозможности проведения аукциона с тем же предметом.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права, в том числе влекущие безусловную отмену судебных актов, не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курской области от 25.05.2018 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2018 по делу N А35-10618/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Т.В. Лукашенкова

Судьи

Н.В. Ключникова Г.А. Стрегелева