Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 4 февраля 2019 г. N Ф10-5853/18 по делу N А23-5491/2017

г. Калуга

04 февраля 2019 г.

Дело N А23-5491/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего Платова Н.В.,

судей Егоровой С.Г., Серокуровой У.В.

при участии представителей истца Филимоновой М.С. (доверенность от 09.01.2019), ответчика Прокошкиной А.А. (доверенность от 30.08.2018 N 1787-18),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Кировской районной администрации (исполнительно-распорядительный орган) муниципального района "Город Киров и Кировский район" и общества с ограниченной ответственностью "Сапсан" на постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2018 года по делу N А23-5491/2017,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сапсан" (ОГРН 1114027004695, ИНН 4027104639, г. Калуга; далее - общество "Сапсан") обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к муниципальному району "Город Киров и Кировский район" в лице Кировской районной администрации (исполнительно-распорядительный орган) муниципального района "Город Киров и Кировский район" (ОГРН 1024000897260, ИНН 4023005549, г. Киров; далее - администрация) о взыскании 13 913 266,63 руб. убытков, причиненных неисполнением муниципального контракта от 25.11.2013 N 0137300031913000133-0207217-02 (далее - контракт). Делу присвоен N А23-5968/2016.

Определением Арбитражного суда Калужской области от 11 июля 2017 года в отдельное производство выделено требование общества "Сапсан" к администрации о взыскании 12 506 416,63 руб. убытков. Делу присвоен N А23-5491/2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью Группа компаний "АНИКО" (ОГРН 1095018001176, ИНН 5018134773, г. Мытищи Московской обл.; далее - общество ГК "АНИКО"), общество с ограниченной ответственностью "Бизнес-Паритет" (ОГРН 1064004024347, ИНН 4004402533, п. Полотняный Завод Калужской обл.; далее - общество "Бизнес-Паритет"), государственное казенное учреждение Калужской области "Управление капитального строительства" (ОГРН 1084027000562, ИНН 4027084855, г. Калуга; далее - учреждение КО "УКС"), открытое акционерное общество "Кировский ДСК", переименованное в акционерное общество "Кировский ДСК" (ОГРН 1024000897040, ИНН 4023002467, г. Киров Кировского р-на Калужской обл.; далее - общество "Кировский ДСК").

Решением Арбитражного суда Калужской области от 21 мая 2018 года иск удовлетворен частично: с ответчика в пользу истца взыскано 390 000 руб. убытков, в удовлетворении остальной части иска отказано; распределены расходы по уплате государственной пошлины (судья Погонцев М.И.).

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2018 года решение Арбитражного суда Калужской области от 21 мая 2018 года отменено; принят отказ истца от иска в части взыскания 2 170 925,13 руб. убытков, производство по делу в указанной части прекращено; иск удовлетворен частично: с ответчика в пользу истца взыскано 3 250 691,47 руб. убытков, в удовлетворении остальной части иска отказано; распределены расходы по уплате государственной пошлины (судьи: Дайнеко М.М., Заикина Н.В., Рыжова Е.В.).

В кассационной жалобе администрация просила отменить постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2018 года в части взыскания стоимости суглинка в связи с неправильным применением апелляционным судом норм материального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела

В кассационной жалобе общество "Сапсан" просило отменить постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2018 года в части отказа во взыскании 8 704 800 руб. убытков в виде расходов на оплату строительной техники (простой), принять в указанной части новый судебный акт в связи с неправильным применением апелляционным судом норм материального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Общество ГК "АНИКО", общество "Бизнес-Паритет", учреждение КО "УКС", общество "Кировский ДСК" надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания (уведомления N 24800030185773, 24800030185766, 24800030185735, 24800030185759), своих представителей в суд не направили, что в соответствии с ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

В судебном заседании представители общества "Сапсан", администрации подтвердили доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Приложенная к кассационной жалобе копия локального сметного расчета от 30.08.2013 N 01-02 не может быть приобщена к материалам дела ввиду отсутствия у суда кассационной инстанции в соответствии со ст. 286 АПК РФ полномочий по сбору и оценке доказательств.

Проверив в порядке, установленном гл. 35 АПК РФ, правильность применения апелляционным судом норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах, Арбитражный суд Центрального округа пришел к выводу о наличии оснований для частичной отмены обжалуемого судебного акта.

Предметом иска с учетом уточнения в апелляционном суде является требование подрядчика к заказчику о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением последним обязательств по контракту, в виде расходов на оплату простоя строительной техники, приобретение суглинка.

Апелляционный суд в соответствии со ст.ст. 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) признал обоснованным требование истца в части взыскания убытков, причиненных ненадлежащим исполнением последним обязательств по контракту, в виде расходов на приобретение суглинка.

Согласно п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу п. 1 ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Как разъяснено в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7), по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Как установлено судом и следует из материалов дела, между администрацией (заказчик) и обществом "Сапсан" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 25.11.2013 N 0137300031913000133-0207217-02 об осуществлении капитального ремонта гидротехнических сооружений верхнего водохранилища в г. Кирове Калужской обл.

Довод общества "Сапсан" о неправомерном отказе суда во взыскании убытков в виде стоимости простоя строительной техники отклоняется в связи со следующим.

В обоснование требования о взыскании 8 704 800 руб. убытков в виде стоимости простоя строительной техники истец указал на не обеспечение заказчиком условий для своевременного начала выполнения работ: несвоевременный спуск воды в водохранилище, в связи с чем он понес расходы на оплату обществу ГК "АНИКО" простоя строительной техники в период с 23.11.2013 по 12.05.2014 (акты простоя с января по апрель 2014 года, т. 1 л. 55-65; акт сверки за 2014 год, т. 1 л. 60; платежные поручения, т. 1 л. 66-78).

В п. 6.1.4 Проекта организации строительства указано, что начинать работы необходимо после спуска воды путем поднятия затворов (т. 1 л. 48).

Суд установил, что во исполнение заключенного с администрацией контракта подрядчик общество "Сапсан" заключил с субподрядчиком обществом ГК "АНИКО" договор подряда от 28.11.2013 N 1, по которому составлены акты по простою строительной техники на сумму 8 704 800 руб., работы приняты на сумму 24 901 651,40 руб., в то время как подтверждена оплата только на сумму 8 700 000 руб. с назначением платежа - аванс по договору подряда, и несовпадением сумм оплат с суммами за простой строительной техники.

На техническом совещании 04.12.2013 с участием представителей подрядчика оговорено, что невозможно выполнение отдельных видов работ в связи с погодными климатическими условиями, и принято решение об осуществлении подрядчиком подготовительных работ по приобретению и складированию строительных материалов до наступления благоприятных климатических условий для понижения уровня воды в водоеме (протокол от 04.12.2013, т. 2 л. 7-8).

В соответствии с п.п. 10.2, 10.3 договора субподряда от 28.11.2013 N 1 сторона, которая не в состоянии выполнить свои договорные обязательства, незамедлительно письменно информирует другую сторону о начале и прекращении указанных выше обстоятельств. Если срок действия обстоятельств непреодолимой силы превышает 30 дней, стороны вправе принять решение о расторжении договора в соответствии с условиями п. 16.4 с произведением взаиморасчетов.

Поскольку подрядчик заключил с субподрядчиком договор от 28.11.2013 N 1 в предзимний период, до начала выполнения работ - спуска воды путем поднятия затворов, спустя менее 2 недель после заключения контракта и через неделю после заключения договора субподряда 04.12.2013 обладал информацией о невозможности начала выполнения работ в связи с погодными климатическими условиями, приостановлении работ по контракту до наступления благоприятных погодных условий, при этом не заявил о расторжении договора субподряда, приостановлении работ, переносе срока их выполнения, суд пришел к обоснованному выводу о том, что подрядчик как профессиональный участник гражданского оборота не мог не осознавать риска наступления последствий увеличения расходов на оплату простоя строительной техники по договору субподряда почти за полгода, однако не принял разумных мер для уменьшения убытков.

При указанных конкретных обстоятельствах суд усмотрел очевидное отсутствие в действиях подрядчика намерения уменьшить размер убытков, возложение на заказчика ответственности по обязательствам с субподрядчиком, что не соответствует принципам и смыслу гражданско-правовой ответственности.

Таким образом, суд пришел к правомерному выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания убытков в виде стоимости простоя строительной техники.

В апелляционном суде истец отказался от части требования о взыскании 2 170 925,13 руб. убытков в виде заработной платы рабочим и стоимости простоя строительной техники (заявление от 23.10.2018, пояснение в судебном заседании 30.10.2018; т. 7 л. 41, 59), в связи с чем апелляционный суд прекратил производство по делу в данной части.

В кассационной жалобе и дополнении к ней администрация указала довод о неправомерном взыскании апелляционным судом 3 250 691,47 руб. убытков в виде расходов на приобретение суглинка.

В обоснование требования о взыскании 3 250 691,47 руб. убытков в виде расходов на приобретение суглинка истец указал на выполнение им дополнительных неучтенных сметным расчетом работ по приобретению суглинка в объеме 6 500 куб.м в связи с установленной на техническом совещании необходимостью (договор от 26.05.2014 N 26/05/2014, т. 1 л. 73; товарные накладные, т. 3 л. 149, т. 4 л. 1-2; платежные поручения т. 1 л. 116-118; акт сверки от июля 2014 года, т. 6 л. 26).

Возражая против удовлетворения требования о взыскании 3 250 691,47 руб. убытков в виде расходов на приобретение суглинка, ответчик указал на экономическую нецелесообразность увеличения подрядчиком расходов на приобретение суглинка по более высокой стоимости при наличии коммерческого предложения общества "Кировское ДСК" о возможности предоставления суглинка по более низкой стоимости (отзывы и дополнениях к нему от 24.11.2016, 23.01.2017, 05.09.2017, 15.01.2018, 03.04.2018).

Суд установил, что одним из этапов проведения работ в соответствии является устройство временных дамб в верхнем и нижнем бьефе (график производства работ; т. 1 л. 41).

В результате установления необходимости завоза неучтенного сметным расчетом суглинка в объеме более 6 500 куб.м принято решение о представлении подрядчиком заказчику коммерческого предложения от поставщика грунта (суглинка), согласовании с авторским надзором обществом "Калугаводпроект" характеристик грунта (суглинка) для производства работ, об оплате заказчиком подрядчику затрат на приобретение грунта (суглинка) (техническое решение от мая 2014 года N 3/1; т. 1 л. 122),

В соответствии с п. 6.1.1 Проекта организации строительства грунт для насыпи временных ограждающих дамб разрабатывается в карьере, расположенном в 8 км от объекта строительства (т. 1 л. 45).

Являясь лицом, обязавшимся предоставить требуемый для производства работ грунт, заказчик предложил подрядчику обратиться с запросом о заключении договора на приобретение согласованного с авторским надзором обществом "Калугаводпроект" суглинка к обществу "Кировский ДСК" по 60 руб. за куб.м (письмо от 16.05.2014 N 152-ОКС т. 5 л. 3; письмо от 08.05.2014 N 77, т. 5 л. 27; коммерческое предложение, т. 5 л. 25).

Вместе с тем подрядчик общество "Сапсан" приобрел суглинок стоимостью 3 250 691,47 руб. за 6 500 куб.м: по 500 руб. за куб.м у общества "Бизнес-Паритет", директором которого является соучредитель подрядчика общества "Сапсан" Тогоев Олег Шалвович (договор на поставку грунта от 26.05.2014,т. 1, л.д. 73-75; товарные накладные от 30.06.2014 N 270, от 30.06.2014 N 271, от 31.07.2014 N 310, т. 3 л. 149-150, т. 4 л. 1; сведения из Единого государственного реестра юридических лиц).

Кроме того в материалах дела имеется коммерческое предложение общества "Бизнес-Паритет" о готовности поставить обществу "Сапсан" суглинок за 200 руб. за куб.м (письмо N 110 от 22.05.2014, т. 2, л.д. 10).

Как разъяснено в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В целях устранения возникших с учетом несоответствия стоимости суглинка, указанной в коммерческом предложении поставщика, и фактически поставленного суглинка в сторону ее увеличения без соответствующего обоснования, а также в связи с усмотрением признаков аффилированности общества "Сапсан" и общества "Бизнес-Паритет" суд первой инстанции неоднократно предлагал провести по делу судебную экспертизу для определения рыночной стоимости суглинка (определения Арбитражного суда Калужской области от 13 декабря 2017 года, от 19 января 2018 года, от 13 февраля 2018 года).

Однако в суде первой инстанции истец не заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

По ходатайству сторон апелляционный суд назначил проведение судебной экспертизы, по результатам проведения которой пришел к выводу о наличии правовых оснований для взыскания 3 250 691,47 руб. убытков в виде расходов на приобретение суглинка.

Согласно ч.ч. 2, 3 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Как разъяснено в п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

По данному делу суд первой инстанции неоднократно предлагал сторонам назначить судебную экспертизу для определения рыночной стоимости суглинка, при этом не отклонял ходатайств о назначении экспертизы.

Следовательно, даже наличие заключения эксперта, при указанных конкретных обстоятельствах дела и осведомленности подрядчика о наличии более недорогого согласованного с авторским надзором суглинка, не опровергает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что, приобретая суглинок по 500 руб. за куб.м вместо 60 руб. за куб.м, подрядчик не принял разумных мер для уменьшения убытков.

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст.ст. 67, 68 и 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно взыскал 390 000 руб. убытков в виде расходов на приобретение суглинка, уменьшив его стоимость до 60 руб. за куб.м с учетом возражения ответчика о не принятии подрядчиком разумных мер для уменьшения убытков, конкретных установленных обстоятельств дела и представленных сторонами в материалы дела доказательств.

По результатам рассмотрения кассационных жалоб Арбитражный суд Центрального округа пришел к выводу о том, что на основании п. 5 ч. 1 ст. 287, ч.ч. 1-3 ст. 288 АПК РФ постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2018 года подлежит отмене в части взыскания с администрации" в пользу общества "Сапсан" 3 250 691,47 руб. убытков и в части распределения судебных расходов, в части взыскания с администрации в пользу общества 390 000 руб. убытков и 10 800 руб. расходов по уплате государственной пошлины подлежит оставлению в силе решение Арбитражного суда Калужской области от 21 мая 2018 года, а постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2018 года в части прекращения производства по делу и в части отказа в удовлетворении остальной части иска подлежит оставлению без изменения.

Истец уплатил 92 566 руб. государственной пошлины за подачу иска (платежное поручение от 16.08.2016 N 1150).

После выделения в отдельное производство N А23-5968/2016 требования общества "Сапсан" о взыскании с администрации 1 406 850 руб. убытков и возмещения ему в рамках указанного дела 25 623 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по настоящему делу уплаченными остались 66 943 руб. государственной пошлины за подачу иска.

С учетом отказа истца от иска в части взыскания 2 170 925,13 руб. убытков, его требование составило 10 335 491,50 руб., а подлежащая уплате государственная пошлина за подачу иска в таком размере - 74 677 руб.

Также истец понес судебные издержки в размере 35 000 руб. на оплату судебной экспертизы (платежное поручение от 02.08.2018 N 240).

Таким образом, в соответствии со ст. 110 АПК РФ с общества "Сапсан" в доход федерального бюджета подлежат взысканию 7 734 руб. государственной пошлины за подачу иска, расходы общества "Сапсан" по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной и кассационной жалоб подлежат отнесению на него, на администрацию возлагается часть расходов общества "Сапсан" по уплате государственной пошлины за подачу иска в размере 10 800 руб. и судебных издержек на оплату судебной экспертизы в размере 1 330 руб.

Руководствуясь ст. 110, п. 5 ч. 1 ст. 287, ч.ч. 1-3 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2018 года по делу N А23-5491/2017 отменить в части взыскания с муниципального района "Город Киров и Кировский район" в лице администрации за счет казны муниципального района "Город Киров и Кировский район" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сапсан" убытков в размере 3 250 691,47 руб. и в части распределения судебных расходов.

В части взыскания с муниципального района "Город Киров и Кировский район" в лице администрации за счет казны муниципального района "Город Киров и Кировский район" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сапсан" 390 000 руб. и расходов по уплате государственной пошлины в размере 10 800 руб. оставить в силе решение Арбитражного суда Калужской области от 21 мая 2018 года.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сапсан" в доход федерального бюджета 7 734 руб. государственной пошлины за подачу иска.

Взыскать с муниципального района "Город Киров и Кировский район" в лице администрации за счет казны муниципального района "Город Киров и Кировский район" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сапсан" 1 330 руб. судебных издержек на оплату судебной экспертизы.

В остальной части постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2018 года по делу N А23-5491/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сапсан" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.В. Платов

Судьи

С.Г. Егорова У.В. Серокурова