Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 6 марта 2019 г. N Ф10-434/19 по делу N А62-5341/2017

г. Калуга

06 марта 2019 г.

Дело N А62-5341/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "05" марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "06" марта 2019 года.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего Серокуровой У.В.

судей Аникиной Е.А.

Толкачевой И.Ю.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Ситидом": представитель Ватулина А.Ю. по доверенности от 02.10.2018,

от общества с ограниченной ответственностью "Статус-М": представитель Боброва М.А. по доверенности от 15.08.2016,

от иных лиц, участвующих в деле: представители не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ситидом" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 18.09.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2018 по делу N А62-5341/2017,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Статус М" (далее - ООО "Статус М", истец) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Ситидом" (далее - ООО "Ситидом", ответчик) о взыскании 13552532,91 руб., в том числе 9152983,91 руб. неосновательного обогащения, 4399549 руб. убытков, а также о возложении на ответчика обязанности передать необходимую техническую документацию, а именно: исполнительную документацию на объект строительства, разрешение на строительство и градостроительный план земельного участка (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 18.07.2017 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Графт", общество с ограниченной ответственностью "Группа компаний Союзинвест" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 18.09.2018 (судья Титов А.П.), оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2018 (судьи Капустина Л.А., Дайнеко М.М., Рыжова Е.В.), исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 10396890,35 руб., в том числе 9152983,91 руб. неосновательного обогащения, 1243906,44 руб. убытков. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ответчик обратился с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, направить дело на новое рассмотрение.

Кассатор ссылается на то, что в процессе исполнения договора заказчиком нарушались возложенные на него обязательства (подрядчику не была передана укрупненная сводная смета на общий объем строительства; заказчиком допускались задержки в финансировании; необоснованно не осуществлялся зачет ряда работ, отраженных в актах КС-2 от 09.02.2017, от 01.03.2017, от 23.03.2017, от 30.03.2017, и не давался мотивированный отказ). В связи с этим заявляет о неправомерности отказа заказчика от договора подряда по причине нарушений со стороны подрядчика. Считает, что экспертное заключение повторной экспертизы не может приниматься в качестве надлежащего доказательства, поскольку в нем имеются разночтения в объемах ленточных ростверков, отсутствует обоснование их разборки и метод расчета. Считает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы. Указывает на то, что замечания, предъявленные в рамках осуществления авторского надзора и контроля за проведением работ, устранены и частично являлись необоснованными. Считает неправомерным не предоставление судом времени для подачи ответчиком встречного искового заявления. По мнению заявителя, суды необоснованно не применили при рассмотрении данного дела положения статей 746, 753, 717, 718, 719 Гражданского кодекса российской Федерации.

В судебном заседании суда округа представитель ООО "Ситидом" поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель ООО "Статус М" возражал против удовлетворения кассационной жалобы, полагая, что приведенные стороной доводы необоснованны, а судебные акты по делу приняты законно.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание суда округа не направили. Судебная коллегия считает возможным провести судебное заседание по правилу ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц.

Проверив в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 15.04.2016 между ООО "Статус М" (заказчик) и ООО "Ситидом" (подрядчик) заключен договор генерального строительного подряда, по условиям которого подрядчик по заданию заказчика обязуется в установленные сроки выполнить строительно-монтажные работы на объекте "Автосалон", ориентировочной общей площадью 2546,5 кв. метров на территории земельного участка с кадастровым номером 67:27:0013892:66, расположенного по адресу: г. Смоленск, ул. Кутузова, а заказчик обязуется создать необходимые условия для выполнения работ, принять результат работ и оплатить их в соответствии с условиями договора.

Пунктами 1.1.1 и 1.2 договора предусмотрено выполнение строительно-монтажных работ в соответствии с графиком производства работ (календарный план работ - приложение N 1.1 к договору), а также в соответствии с технической документацией (техническое задание - приложение N 1 к договору) и утвержденной проектно-сметной документацией (укрупненная сводная смета, объектные и локальные сметы по видам (этапам) строительно-монтажных работ).

Согласно пункту 1.6 договора, подрядчик обязан передать заказчику полностью готовый к эксплуатации объект, законченный по всем его строительным и функциональным элементам, в сроки, которые установлены договором подряда, провести испытания и пусконаладочные работы, осуществить устранение дефектов, обеспечить объект инженерными системами и оборудованием, произвести их монтаж и пусконаладку и при положительном результате испытаний сдать заказчику.

Общая стоимость работ, согласно укрупненному расчету, составляет 150000000 руб., включая стоимость работ и материалов (пункт 6.1 договора). При этом общая стоимость работ может уточняться на основании сметных расчетов и исполнительной документации, разработанной подрядчиком и утвержденной заказчиком (пункт 6.1.1 договора подряда). Окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком на основании выставленного подрядчиком счета и подписанных сторонами актов по форме КС-2 и справки по форме КС-3 в течение 10 дней со дня получения от подрядчика соответствующих документов (пункт 6.2).

Согласно пунктам 6.3 - 6.5 договора, дополнительные строительно-монтажные работы согласовываются с заказчиком в установленном порядке и оплачиваются в течение трех рабочих дней на основании счетов подрядчика. Оплате заказчиком подлежат все работы, выполненные подрядчиком в соответствии с проектно-сметной документацией. Оплата за выполненные работы производится в соответствии с графиком производства работ в размере 100% стоимости применяемых на каждом этапе строительных материалов на основании сметного расчета; аванса в размере 50% стоимости строительно-монтажных работ, выполняемых на каждом этапе.

В соответствии с пунктом 6.5.2 договора, стороны в течение 5 банковских дней с момента завершения работ по каждому этапу оформляют акты формы КС-2 (промежуточные) и указывают на закрытие строительно-монтажных работ и иных оплат, регламентированных соответствующим этапом работ. Подрядчик направляет заказчику счет и отчетную документацию и в случае отсутствия мотивированных возражений в течение 3 банковских дней, такая документация признается принятой заказчиком.

Ориентировочный срок окончания работ определен мартом 2018 года с возможностью его пересмотра (пункт 7.2 договора с учетом дополнительного соглашения от 01.09.2016).

Для выполнения работ сторонами согласованы локальные сметные расчеты: от 11.10.2016 (изготовление и монтаж каркаса здания из металлоконструкций, его покраска) на сумму 24998992,66 руб.; от 26.08.2016 (бытовой городок, временное ограждение, временные автодороги и площадки, установка знаков, временное электроосвещение территории) на сумму 3153263,26 руб.; от 26.08.2016 (организация рельефа территории) на сумму 3634482,60 руб.; от 31.08.2016 (засыпка котлована, свайные работы, устройство ростверков) на сумму 6728046,12 руб.; от 26.08.2016 (земляные работы) на сумму 1278214,94 руб.; от 31.08.2016 (свайные работы) на сумму 37026,04 руб.; от 26.08.2016 (устройство приямков, фундаментных плит, железобетонных фундаментов, отмотки) на сумму 1070336,70 руб.; от 26.08.2016 (устройство основания под фундаменты) на сумму 3365265,60 руб.

В период с 17.05.2016 по 02.02.2017 заказчик перечислил подрядчику денежные средства в общей сумме 38156664,35 руб.

Во исполнение договора сторонами подписаны: справка о стоимости выполненных работ от 10.10.2016 N 6 на сумму 265033,90 руб. (с актами о приемке выполненных работ от 10.10.2016 N 12 на сумму 33229,98 руб., от 10.10.2016 N 11 на сумму 231803,92 руб.); справка о стоимости выполненных работ от 27.09.2016 N 5 на сумму 1126764,30 руб. (с актами о приемке выполненных работ от 27.09.2016 N 10 на сумму 313459,92 руб., от 27.09.2016 N 9 на сумму 249400,08 руб., от 27.09.2016 N 8 на сумму 563904,30 руб.); справка о стоимости выполненных работ от 26.09.2016 N 4 на сумму 2085049,38 руб. (с актами о приемке выполненных работ от 26.09.2016 N 7 на сумму 530086,68 руб., от 26.09.2016 N на сумму 1554962,70 руб.); справка о стоимости выполненных работ от 11.07.2016 N 2 на сумму 1278214,94 руб. (с актом о приемке выполненных работ от 11.07.2016 N 2 на сумму 1 278 214 рублей 94 копеек); справка о стоимости выполненных работ от 26.08.2016 N 3 на сумму 5917963,14 руб. (с актами о приемке выполненных работ от 26.08.2016 N 3 на сумму 2447882,86 руб., от 26.08.2016 N 5 на сумму 722197,76 руб., от 26.08.2016 N 4 на сумму 2747882,52 руб.); справка о стоимости выполненных работ от 26.08.2016 N 1 на сумму 37026,04 руб. (с актом о приемке выполненных работ от 26.08.2016 N 1 на сумму 37026,04 руб.); справка о стоимости выполненных работ от 07.06.2016 N 1 на сумму 276891,72 руб. (с актом о приемке выполненных работ от 07.06.2016 N 1 на сумму 276891,72 руб.).

В обоснование факта выполнения работ ответчиком в материалы дела представлены односторонние справки о стоимости выполненных работ и затрат: от 01.03.2017 N 8 на сумму 4843023,26 руб., от 09.02.2017 N 7 на сумму 5184621,46 руб., от 23.03.2017 N 10 на сумму 2773036,58 руб., от 30.03.2017 N 11 на сумму 1967299,54 руб., от 01.03.2017 N 9 на сумму 1191122,68 руб., а также акт общей формы на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автосалона (дополнительные работы) от 01.09.2017 на сумму 16383092,90 руб., односторонние акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 09.02.2017 N 13 на сумму 1087518,68 руб., от 09.02.2017 N 14 на сумму 39866,30 руб., от 09.02.2017 N 15 на сумму 763294,80 руб., от 09.02.2017 N 16 на сумму 66417,48 руб., от 09.02.2017 N 17 на сумму 3990819 руб., от 01.03.2017 N 18 на сумму 976216,36 руб., от 01.03.2017 N 19 на сумму 427827,88 руб., от 01.03.2017 N 20 на сумму 70272,54 руб., от 01.03.2017 N 21 на сумму 3796534,36 руб., от 23.03.2017 N 22 на сумму 2773036,58 руб., от 30.03.2017 N 23 на сумму 1967299,54 руб.

Для осуществления контроля за качеством выполненных работ и соответствия работ проектной документации заказчиком заключены договоры от 25.03.2016 и от 05.04.2016 с ООО "Графт" и ООО "Группа компаний Союзинвест" соответственно.

В результате проверки организацией технического контроля ООО "Группа компаний Союзинвест", проведенной 06.03.2017, выявлены существенные недостатки и нарушения выполненных ответчиком работ на объекте, что отражено в служебной записке от 06.03.2017, отчете о проведенной выездной проверке от 03.03.2017.

В связи с получением информации о наличии недостатков в выполняемых работах заказчиком и подрядчиком проведена выездная проверка, в рамках которой работы по обратной засыпке котлована и устройству ростверка не приняты со стороны заказчика. При этом выявлено наличие недостоверных данных в исполнительной документации, подготовленной подрядчиком. Исполнителем даны рекомендации по приостановке окончательного принятия работ до полного устранения выявленных недостатков.

По факту выявленных нарушений в присутствии представителей заказчика и подрядчика составлен акт от 23.03.2017, в котором отражены следующие недостатки работ: геометрические параметры ростверка не соответствуют проекту; арматурный каркас выполнен с нарушением проекта; в обратной засыпке пазух и котлована присутствует пучнистый и не дренирующий грунт; нарушен конструктив колонн; сборка конструктива металлического каркаса осуществляется с нарушением проекта; защита стальных элементов от коррозии выполнена некачественно.

Для проведения анализа качества строительно-монтажных работ заказчик обратился к независимому специалисту, которым подготовлен отчет от 31.03.2017 N 008-2017 по фото с объекта. В отчете сделаны выводы о несоответствии нормативно-технической документации сварочных работ и материалов, процесса эксплуатации сварочного оборудования, технологии подготовки и сборки деталей, технологии сварки, а также операционному контролю качества сварочных работ. По результатам выездной проверки на объект составлен отчет от 24.04.2017 N 009-2017, в котором указано на необходимость доработки сварных соединений, исправление отверстий крепления опорных плит колонн, а также нанесение антикоррозийного покрытия надлежащего качества.

В связи неустранением выявленных недостатков заказчик в письме от 10.04.2017, полученным подрядчиком 12.04.2017, отказался от исполнения договора.

По акту приема-передачи материалов (оборудования, инструментов) от 18.04.2017 подрядчик передал, а заказчик принял материалы, инструменты, оборудование. При этом из оборудования общей стоимостью 4347730,69 руб. заказчик принял соответствующие материалы, инструменты, оборудование стоимостью 4069480,37 руб., отказавшись принимать материалы, инструменты, оборудование на сумму 278250,32 руб.

Претензией от 08.06.2017 заказчик обратился к подрядчику с требованием о возврате неосвоенного аванса и возмещении убытков, связанных с устранением выявленных недостатков.

Отказ от добровольного удовлетворения указанного требования послужил основанием для обращения ООО "Статус М" в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из следующего.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон (пункт 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении").

Таким образом, односторонний отказ от договора - односторонняя сделка, прекращающая обязательство во внесудебном порядке.

В соответствии с пунктом 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В рассматриваемом случае истец отказался от договора подряда в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с выявлением недостатков в ходе выполнения работ по спорному договору, установленных в результате проверки фактически выполненных работ и не устраненных ответчиком в разумные сроки.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.09.2008 N 5103/08, если заказчик отказывается от договора по правилам статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, ссылаясь на ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по договору, а суд установит отсутствие оснований для расторжения договора по указанной статье, то применяются положения статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, о возможности отказа заказчика от договора, не связанного с ненадлежащим исполнением подрядчиком условий договора.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

По общему правилу при расторжении договора исполненное по обязательствам не возвращается, если к моменту расторжения встречные имущественные предоставления осуществлены надлежащим образом (пункт 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Однако это правило не исключает возможности истребовать ранее исполненное до расторжения договора при отсутствии эквивалентного предоставления, если другая сторона неосновательно обогатилась (статья 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора").

В пункте 10 постановления от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, в том числе по ведению чужого дела (по договору комиссии, доверительного управления и т.п.), не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства. При этом сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещения убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства (пункты 3 и 4 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку между сторонами имелся спор относительно объема и стоимости фактически выполненных ответчиком до момента расторжения договора работ, судом назначены строительно-технические экспертизы, проведение первоначальной экспертизы поручено ООО "Смоленское бюро строительных услуг", проведение повторной - ООО "Судебная экспертиза и оценка" (эксперт Радченков В.М.).

По результатам повторной экспертизы, назначенной в связи с наличием сомнений в выводах первоначальной экспертизы, представлено экспертное заключение 26.07.2018, согласно которому подрядчиком фактически выполнены работы на сумму 25100303,92 руб. (стоимость используемых материалов 13369637,18 руб. и стоимость выполненных работ 11730666,74 руб.). При устройстве ленточных ростверков допущено отступление от рабочей документации, а именно: ростверки запроектированы шириной 300 мм и 400 мм, при фактической ширине ростверков 270-290 мм и 360-380 мм в соответствующих осях. Выполненные работы по возведению ленточных ростверков не соответствуют требованиям пункта 2.113 таблицы 11 СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции", утвержденных постановлением Госстроя СССР от 04.12.1987 N 280 (в редакции от 22.05.2003). Согласно представленным расчетам, общий объем ленточных ростверков, выполненных с отступлением от рабочей документации, составляет 61,38 куб. метров, для исправления недостатков требуется разборка ленточных ростверков объемом 50,58 куб. метров и устройство новых железобетонных ростверков в объеме 55,231 куб. метра. Причинами выявленных нарушений при устройстве ленточных ростверков явилось несоблюдение технологии производства работ, низкая квалификация выполнявших соответствующие работы специалистов, отсутствие надлежащего контроля при выполнении бетонных и опалубочных работ. Для устранения выявленных нарушений требуется разработка грунта в местах разборки ленточных фундаментов объемом 388,56 куб. метров, разборка железобетонных ленточных ростверков в соответствующих осях в объеме 50,58 куб. метров, устройство железобетонных ленточных ростверков в соответствующих осях в объеме 55,231 куб. метра, установка закладных деталей в объеме 0,2357 тонн, гидроизоляция боковая обмазочная в два слоя площадью 356,18 кв. метров, обратная засыпка с уплотнением в объеме 388,56 куб. метров, а также выполнение работ по погрузке и вывозу строительного мусора объемом 138,07 тонн. Общая стоимость работ по устранению недостатков в соответствии с МДС 81-35.2004 "Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" составила 1243906,44 руб.

Оценив указанное экспертное заключение по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу о том, что оно является надлежащим доказательством, поскольку выводы экспертизы ясны и определенны, противоречий в них не имеется. Расчеты эксперта приведены в таблицах, прилагаемых к экспертному заключению в разрезе каждого наименования работ.

С учетом экспертного заключения, проверив уточненный расчет исковых требований, суды сделали вывод о наличии на стороне ответчика неосновательного обогащения в размере 9152983,91 руб. (38156664,35 руб. (сумма денежных средств, перечисленных заказчиком ответчику) - 11730666,74 руб. (стоимость выполненных ответчиком работ) - 17273013,70 руб. (стоимость материалов, состоящая из: 13369637,18 руб. стоимости использованных материалов + 3903376,52 руб. стоимости неиспользованных материалов, находящихся на строительной площадке на момент ее сдачи истцу 18.04.2017)).

Определяя размер убытков в виде расходов, необходимых заказчику для устранения недостатков из-за выполнения подрядчиком работ с ненадлежащим качеством, суды обоснованно исходили из положений статей 15, 393, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 1, 2, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" и взыскали их на основании заключения повторной экспертизы в сумме 1243906,44 руб.

Возражения, на которые ссылается ответчик, оспаривая судебную экспертизу, не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, противоречивости или сомнительности исследования, а являются его субъективным несогласием с выводами эксперта о конечном значении стоимости результата работ.

Государственная судебно-экспертная деятельность основывается на принципах законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники (статья 4 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", далее - Федеральный закон N 73-ФЗ).

В соответствии со статьей 7 Федерального закона N 73-ФЗ, который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что, в свою очередь, предполагает его независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Федерального закона N 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

В силу положений статьи 8 Федерального закона N 73-ФЗ, эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Оценив представленное экспертное заключение от 26.07.2018, суды пришли к выводу о том, что оно соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представляет собой объективное и обоснованное исследование, содержит подробное описание проведенного исследования, а сделанные в результате его выводы являются мотивированными, ясными и понятными. Ответы на вопросы суда изложены четко и определенно, неоднозначного толкования не вызывают. В судебном заседании 11.08.2018 эксперт дал подробные ответы на вопросы сторон с обоснованием своих выводов. У судов не имелось оснований ставить под сомнение выводы, к которым пришел эксперт в результате проведенного исследования.

При таких обстоятельствах, суды первой и апелляционной инстанции обоснованно приняли и оценили экспертное заключение от 26.07.2018 наряду с иными доказательствами по делу (часть 2 статьи 64, части 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заявленное ответчиком в суде первой инстанции ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы мотивированно отклонено судом, поскольку не установлено оснований, предусмотренных частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылаясь на наличие разночтений в объемах ленточных ростверков, отсутствие обоснования их разборки, метода расчета, ответчик, по существу, выражал несогласие с примененными экспертом методами исследования, в то время как в силу принципа независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагается его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования.

Довод ответчика о том, что заказчиком не передана укрупненная сводная смета, допускались неоднократные задержки в финансировании работ, был предметом оценки суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонен.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Указанная норма распределяет риски сторон договора подряда при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ: в случае, если подрядчик, являющийся профессиональным субъектом соответствующей деятельности, предупредит заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ в соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако последний будет настаивать на продолжении работ, риск таких последствий относится на заказчика; если предупреждение не сделано, риск результата работ относится на подрядчика.

Общество, как профессиональный участник подрядных взаимоотношений при выполнении работ по спорному договору, должно было поставить в известность заказчика о невозможности выполнения работ по независящим от него обстоятельствам и приостановить выполнение работ до устранения этих обстоятельств.

Не имеется в деле и доказательств приостановления работ по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

По смыслу указанных норм право на приостановление работ должно быть реализовано подрядчиком и заказчику должно быть известно о приостановлении работ до устранения допущенных с его стороны нарушений.

Доказательств извещения заказчика о приостановлении работ по причине непередачи заказчиком укрупненного сметного расчета и несвоевременности финансирования не представлено. В самом договоре отсутствует условие о том, что подрядчик приступает к выполнению работ только после получения указанных документов и перечисления денежных средств.

Порядок оплаты работ определен пунктом 6.5 договора, который предусматривает 100% авансирование материалов и 50% авансирование строительных работ на каждом этапе на основании сметного расчета по этому этапу. Судами установлено, что сторонами были согласованы локальные сметные расчеты на отдельные этапы работ, а заказчик перечислил подрядчику денежные средства в сумме 38156664,35 руб.

Условий об автоматическом приостановлении работ подрядчиком (без дополнительного уведомления об этом заказчика) в случае нарушения условий о финансировании договор не содержит.

Согласно экспертному заключению, работы выполнены подрядчиком на сумму 25100303,92 руб. Ответчиком не представлено доказательств в обоснование иной стоимости фактически выполненных им работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Между тем, экспертным заключением установлено, что работы выполнены с недостатками. При этом из указанного заключения не следует, что данные несоответствия явились следствием непредставления заказчиком документов (сметы), на что указывает подрядчик.

В силу положений пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", (абзац 4 пункта 5) вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником.

Подрядчик, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил в материалы дела доказательства, свидетельствующие о наличии вины иных лиц в возникновении выявленных заказчиком дефектов в результатах работ.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017 (Вопрос 1), пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению по правилам статей 15, 393, и 721 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суды правомерно удовлетворили требование о взыскании убытков в виде стоимости расходов на устранение недостатков.

Несогласие заявителя с действиями судов по непринятию встречного искового заявления, которое, по его утверждению, было подано в судебном заседании 11.09.2018, не нашло документального подтверждения в материалах дела. Из материалов дела не усматривается предъявления встречного иска в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. В протоколе судебного заседания от 11.09.2018 на данное обстоятельство не указано, замечаний на протокол не принесено.

Наличие у ответчика встречных требований к истцу не препятствовало ему предъявить самостоятельный иск в порядке, предусмотренном статьей 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Этим правом ответчик воспользовался, указанный иск подан ООО "Ситидом" и принят определением Арбитражного суда Смоленской области от 22.11.2018, возбуждено производство по делу N А62-10456/2018. В этой связи право ООО "Ситидом" на судебную защиту не нарушено.

Убедительных доводов, основанных на доказательной базе и позволяющих отменить или изменить оспариваемые решение и постановление, кассационная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Приведенные в кассационной жалобе доводы по своей сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств.

Несогласие заявителя с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судами доказательств не является основанием для отмены принятых судебных актов в суде кассационной инстанции. Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка.

В соответствии с положениями ст. 286, ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения арбитражного суда, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм процессуального права при принятии обжалуемых решения и постановления не выявлено, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 18.09.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

У.В. Серокурова

Судьи

Е.А. Аникина И.Ю. Толкачева