Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 9 апреля 2019 г. N Ф10-1285/19 по делу N А68-4061/2017

г. Калуга

09 апреля 2019 г.

Дело N А68-4061/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02.04.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.04.2019.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего		Егоровой С.Г.,
судей		Елагиной О.К.,
		Козелкина И.И.,
при участии в судебном заседании:
от истца - АО "ТНС Энерго Тула"	Сидорова Т.Б. (дов. от 30.12.2016 N 01-109/2017-ТНС)
от ответчика - АО "Тульские городские электрические сети" от третьих лиц:	Буганов В.А. (дов. от 29.12.2018 N 10) не явились, извещены надлежаще;

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу АО "Тульские городские электрические сети" на решение Арбитражного суда Тульской области от 18.10.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2019 по делу N А68-4061/2017,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ТНС энерго Тула" (далее - АО "ТНС энерго Тула", истец, ИНН 7105037307, ОГРН 1067105008376) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Тульские городские электрические сети" (далее - АО "ТГЭС", ответчик, ИНН 7105505971, ОГРН 1097154002648) о взыскании задолженности по договору купли-продажи электроэнергии N 7 от 06.02.2008 по основному долгу за период с апреля 2016 года по май 2016 года в размере 158 067 рублей 18 копеек, пени в размере 152 077 рублей 68 копеек, а также пени, начисленные по день фактической уплаты основного долга, исходя из механизма начисления пени, установленного абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного кодекса Российской Федерации - далее АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 18.10.2018 (судья Лукинова Д.М.) исковые требования удовлетворены.

С АО "ТГЭС" в пользу АО "ТНС энерго Тула" взысканы денежные средства в размере 310 144 рублей 86 копеек, в том числе задолженность по договору купли-продажи электроэнергии N 7 от 06.02.2008 по основному долгу за период с апреля 2016 года по май 2016 года в размере 158 067 рублей 18 копеек, пени в размере 152 077 рублей 68 копеек, а также пени, начисленные по день фактической уплаты основного долга исходя из механизма начисления пени, установленного абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2019 (судьи: Бычкова Т.В., Грошев И.П., Егураева Н.В.) решение Арбитражного суда Тульской области от 18.10.2018 оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ответчик обратился в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тульской области от 18.10.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2019 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов жалобы кассатор ссылается на несоответствие выводов судов первой и апелляционной инстанций фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, нарушение норм материального права.

Представитель ответчика в судебном заседании суда округа поддержал доводы кассационной жалобы по двум эпизодам безучетного потребления: в отношении АО "Дикси Юг" и МУП "КШП N 3", а также указал на то, что законная неустойка к нему не применима, неустойка должна была быть расчитана в соответствии с условиями п.4.2. договора.

Представитель истца возражал на доводы кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В силу части 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решения и постановления, принятых по настоящему делу, исходя из доводов кассационной жалобе.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва на неё, с учетом пояснений представителей сторон, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы, ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между АО "ТНС энерго Тула" и АО "ТГЭС" заключен договор купли-продажи электроэнергии N 7 от 06.02.2008 (далее - договор N 7).

Согласно пункту 1.1 договора N 7 поставщик обязуется осуществлять продажу покупателю, а покупатель обязуется оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства.

При этом в пункте 1.2 договора N 7 предусмотрено, что фактические потери электрической энергии составляют: нормативные потери - нормативы технологических потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (департамент Тульской области по тарифам) в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерцаии от 27.12.2004 N 861, и методикой расчета нормативных технологических потерь электроэнергии в электрических сетях; сверхнормативные потери - разница между фактическими потерями электроэнергии и нормативными потерями.

В пункте 1.3 договора N 7 сторонами согласовано, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть покупателя из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами абонентов поставщика, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Согласно условиям пунктов 2.1 и 2.2 договора N 7 в редакции дополнительного соглашения от 26.01.2009 стоимость электрической энергии для компенсации нормативных потерь определяется по тарифу 974,304 руб. /мВтч в соответствии с постановлением департамента Тульской области по тарифам от 18.12.2007 N 37/4.

Стоимость электрической энергии для компенсации потерь корректируется с учетом свободной цены, сформированной на оптовом рынке.

Изменение департамента Тульской области по тарифам в период действия договора не требует внесения изменений в договор, а измененный тариф вводится в действие со дня его установления.

При этом в пункте 3.1 договора N 7 в редакции дополнительного соглашения от 26.01.2009 предусмотрено, что покупатель производит оплату фактических потерь электроэнергии согласно пункту 2 договора в следующем порядке: до 21 числа месяца, следующего за расчетным, производится расчет стоимости электрической энергии, поставленной в расчетном месяце, с предъявлением поставщиком счета-фактуры (счета) и акта выполненных работ (оказанных услуг).

В соответствии с пунктом 3.3 договора N 7 оплата считается произведенной после зачисления денежных средств на расчетный счет поставщика.

В пункте 3.4 договора N 7 стороны предусмотрели, что расчетным периодом признается календарный месяц.

Согласно пункту 3.2 договора N 7 в редакции дополнительного соглашения от 26.01.2009 покупатель обязан в течение трех рабочих дней подписать акт выполненных работ (оказанных услуг) с учетом согласованного (неоспариваемого) объема поставленной электроэнергии за отчетный месяц и направить его поставщику.

В случае если в указанный срок покупатель не направит поставщику подписанный акт выполненных работ (оказанный услуг), то указанный акт считается согласованным сторонами в редакции поставщика и является основанием для проведения окончательных расчетов за соответствующий отчетный месяц.

Истцом в адрес ответчика направлен акт N 55872 от 30.04.2016, согласно которому объем электроэнергии для компенсации потерь составил 11122757 кВтч стоимостью 28 164 904 рубля 45 копеек.

АО "ТГЭС" в адрес истца направлен протокол разногласий к акту N 55872 от 30.04.2016, в соответствии с которым объем электроэнергии для компенсации потерь составил 10707,809 мВтч стоимостью 27 121 993 рубля 59 копеек.

Истцом в адрес ответчика направлен акт N 69977 от 31.05.2016, согласно которому объем электроэнергии для компенсации потерь составил 9081176 кВтч стоимостью 24 474 061 рубль 02 копейки.

АО "ТГЭС" в адрес истца направлен протокол разногласий к акту N 69977 от 31.05.2016, в соответствии с которым объем электроэнергии для компенсации потерь составил 7952,329 мВтч стоимостью 21 445 430 рублей 51 копейка.

АО "ТНС энерго Тула" и АО "ТГЭС" подписаны протоколы урегулирования разногласий от 24.06.2016, от 31.07.2016, от 14.09.2016, от 1.10.2016, от 31.01.2017, от 28.02.2017, от 31.03.2017, от 30.04.2017.

Объем электроэнергии для компенсации фактических потерь в рамках настоящего дела определен истцом в отношении точек поставки, имеющих следующее наименование: "бесхозяйные сети от ТП 1024, ул. Седова 16 "а" в объеме 36415 кВтч, "МУП "КШП N 3" в объеме 24 960 кВтч.

Доводы ответчика о том, что по эпизоду "Бесхозяйные сети ТП 1024 по ул. Седова, д. 16 А" определение объема разногласий произведено некорректно, поскольку измерительный комплекс АО "Дикси Юг" признан нерасчетным, правомерно отклонены судами двух инстанций по следующим основаниям.

Трансформаторная подстанция ТП 1024, от которой электроэнергия поступает в МКД по адресу: г. Тула, ул. Седова, 16А, является бесхозяйной (решение Арбитражного суда Тульской области от 23.01.2017 по делу N А68-4106/2016).

В соответствии с пунктом 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям" (далее - Правила N 861), размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Как следует из пункта 5 Правила N 861 при опосредованном присоединении через бесхозяйные сети к сетям сетевой организации точка поставки также находится в точке присоединения энергопринимающего устройства потребителя электроэнергии к бесхозяйной сети. Договор об оказании услуг по передаче электроэнергии в отношении такого потребителя заключается с сетевой организацией, имеющей присоединение к бесхозяйным сетям, к которым непосредственно присоединено энергопринимающее устройство этого потребителя. Законодательство обязывает сетевую организацию осуществить передачу электроэнергии конечному потребителю до точки поставки как самостоятельно, так и через третьих лиц (пункт 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пункт 8 Правил N 861).

В силу пункта 1 статьи 38 Федерального закона "Об электроэнергетике" ответственность за надежность обеспечения электрической энергией и ее качество перед потребителями электрической энергии, энергопринимающие установки которых присоединены к объектам электросетевого хозяйства, которые не имеют собственника, собственник которых не известен или от права собственности на которые собственник отказался, несут организации, к электрическим сетям которых такие объекты присоединены.

В процессе передачи электроэнергии часть ее теряется в электросетях, в связи с чем в пункте 4 статьи 26 и пункте 3 статьи 32 Федерального закона "Об электроэнергетике", а также в пункте 4 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), определены лица, обязанные оплачивать величину потерь электроэнергии, не учтенную в ценах на электрическую энергию. К ним отнесены сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики. Этими лицами оплачивается электроэнергия, потерянная в сетях, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании.

В соответствии с пунктом 4 статьи 28 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" бремя содержания бесхозяйных сетей возложено на организации, осуществляющие их эксплуатацию. Законом гарантировано возмещение этих затрат посредством учета при установлении цен (тарифов) для таких организаций всех экономически обоснованных расходов, связанных с эксплуатацией таких объектов. Как правило, под эксплуатацией объекта понимается стадия его функционирования, на которой реализуется, поддерживается и восстанавливается его качество.

Эксплуатация объекта электросетевого хозяйства включает в себя его использование по назначению, содержание, техническое обслуживание и ремонт. Бесхозяйные сети являются частью электросетевого хозяйства, с использованием которого сетевые организации оказывают услуги по передаче электроэнергии, следовательно, объем потерь в бесхозяйных сетях оплачивается сетевой организацией, использующей такие сети для оказания услуг по передаче электроэнергии.

В соответствии с пунктом 130 Основных положений N 442 от 04.05.2012, при отсутствии заключенного в письменной форме договора о приобретении электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь электрической энергии или договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевые организации (иные владельцы объектов электросетевого хозяйства) оплачивают стоимость электрической энергии в объеме фактических потерь электрической энергии гарантирующему поставщику, в границах зоны деятельности которого расположены объекты электросетевого хозяйства сетевой организации (иного владельца объектов электросетевого хозяйства).

В данном случает ответчик не оспаривает, что издержки по эксплуатации бесхозяйных электросетей подлежат возложению на сетевую организацию, которая осуществляет профессиональную деятельность по их использованию.

Тем не менее, АО "ТГЭС" считает, что потери, неизбежно возникающие в сети от ТП 1024 до конечного потребителя - АО "Дикси Юг" должны быть определены корректно, соизмеримо к объему, определенному по головному учету в ТП 1024.

В рамках данного эпизода ответчик также ссылается на нарушение процедуры допуска приборов учета конечных потребителей, подключенных к электроснабжению от ТП 1024, в эксплуатацию.

Так, в частностности АО "ТГЭС" указывает на отсутствие у него копий актов допуска ПУ в отношении АО "Дикси Юг".

Однако, в рамках настоящего дела и иных судебных процессов, в которых фигурирует эпизод "Бесхозяйные сети. ТП 1024" ответчик пояснял, что в связи с тем, что формирование объемов полезного отпуска электроэнергии должно осуществляться на основании данных головного прибора учета, установленного в ТП, он не считает целесообразным в принципе рассматривать какой-либо иной порядок определения объемов, и, следовательно, участия в допуске ПУ конечных потребителей в эксплуатацию, проверке установленных электросчетчиков не считал нужным обеспечить.

Вместе с тем, в соответствии с п. 81(2) Постановления Правительства РФ от 06.05.2011 N 354, в случае если исполнитель не явился в предложенные в заявке дату и время для осуществления ввода прибора в эксплуатацию или иные согласованные с потребителем дату и время, и (или) предложенные исполнителем новые дата и время были позднее сроков, установленных пунктом 81(1) настоящих Правил, прибор учета считается введенным в эксплуатацию с даты направления в адрес исполнителя заявки, отвечающей требованиям, установленным пунктом 81 настоящих Правил, и с этой даты его показания учитываются при определении объема потребления коммунальных услуг.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ N 303-КГ17-21680 от 31.01.2018.

Кроме того, из материалов деласледует, что в спорный период апрель - май 2016 года потребитель ЗАО "Дикси Юг", запитанный от ТП-1024, рассчитывался по установленным у него приборам учета (ПУ 0601121121136 и ПУ 0612101936).

27.12.2017 было выявлено истечение срока межповерочного интервала (МПИ) приборов учета 0601121121136 и 0612101936 у ЗАО "Дикси Юг"

В случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 Основных положений N 442 для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки:

для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии, определенный на основании показаний контрольного прибора учета за расчетный период, распределяется по часам расчетного периода пропорционально почасовым объемам потребления электрической энергии в той же точке поставки на основании показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний расчетного прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены;

для 3-го и последующего расчетных периодов по величине максимальной мощности.

С учетом того, что истечение срока МПИ приборов учета 0601121121136 и 0612101936 (ЗАО "Дикси Юг") было выявлено 27.12.2017, то исходя из вышеуказанных положений законодательства январь и февраль 2018 года должны рассчитываться по аналогии с января и февраля 2017 года, а март 2018 года - по мощности.

Поскольку требований о применении расчетного способа к предыдущим периодам (до выявления истечения МПИ) действующее законодательство не содержит, судами верно установлено, что спорные периоды в рамках настоящего дела апрель - май 2016 года корректировке не подлежат.

Кроме того, в соответствии с пунктом 169 Основных положений N 442 проверка правильности снятия показания расчетных приборов учета (далее - контрольное снятие показаний) осуществляется не чаще 1 раза в месяц сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства потребителей (объекты по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), в отношении которых установлены указанные расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Тем не менее, как верно отмечено судами, АО "ТГЭС" свои полномочия по проверке правильности работы приборов учета потребителей, запитанных от ТП 1024 своевременно не осуществляло, и, как следствие, данное обстоятельство и привело к сложившейся ситуации по спору с объемами начислений и величиной подлежащих оплате потерь.

Разрешая спор по эпизоду в отношении "МУП КШП N 3", суды пришли к выводу о том, что поскольку потребителем энергии в рамках договора N 291 в отношении спорной точки поставки являлось именно МУП "КШП N 2", то составление акта о безучетном потреблении электрической энергии должно было осуществляться в присутствии полномочного представителя указанного потребителя при его надлежащем извещении.

Суд кассационной инстанции соглашается с указанным выводом судов первой и апелляционной инстанций.

Из материалов дела следует, что в отношении точки поставки, расположенной по адресу: г. Тула, ул. Луначарского, д. 67 был заключен договор N 921 с МУП "КШП N 3".

МУП "КШП N3" в результате прекращения деятельности в форме реорганизации путем присоединения преобразовано в МУП "КШП N 2".

Договор N 5 04 с МУП "КШП N 2" заключен 22.11.2010, тем не менее, точка поставки, расположенная по адресу: г. Тула, ул. Луначарского, д. 67 не включена в действующие договоры с МУП "КШП N 2".

Согласно пункту 2 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица.

МУП "КШП N 3" реорганизовано путем последовательного присоединения первоначально к МУП "КШП N1", впоследствии к МУП "КШП N2", следовательно, именно указанное лицо является правопреемником всех прав и обязанностей МУП "КШП N 3", в том числе в отношении спорной точки поставки.

Согласно пункту 1 статьи 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Потребителем электрической энергии в рамках договора N 921 в отношении спорной точки поставки в момент составления акта N 272-ю являлось именно МУП "КШП N2", следовательно, составление акта безучетного потребления электрической энергии должно было осуществляться в присутствии полномочного представителя указанного потребителя при его надлежащем извещении.

АО "ТГЭС" без уведомления МУП "КШП N 2", которое образовано, в том числе путем присоединения МУП "КШП N 3" составило 20.05.2016 акт N 272-ю в присутствии представителя арендатора, а именно ООО "ТД СПП", полагая, что указанное лицо, является полномочным лицом потребителя.

Однако из материалов дела следует, что в момент составления акта с ООО "ТД СПП" не был заключен договор энергоснабжения (заключен только 20.06.2016).

При этом в своих устных пояснениях представители ответчика указывали, что причиной составления акта N 272-ю в отношении МУП "КШП N 3", в том числе послужило отсутствие со стороны гарантирующего поставщика уведомления о смене потребителя в отношении спорной точки.

Порядок составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии регулируется, в том числе нормами пункта 175, 193 Основных положений N 442, которые предусматривают как участие потребителя при составлении акта, так и его надлежащее уведомление о проведении проверки.

При этом положения указанных норм Основных положений N 442 имеют своей целью обеспечение прав потребителя на участие в составлении акта, в том числе с целью проверки достоверности отражаемых в нем сведений, даче объяснений, составлении замечаний к акту, предоставлении соответствующие возражения в целях защиты своих прав и законных интересов.

Акт о неучтенном потреблении призван объективно зафиксировать факт проверки и ее результаты, в которой имеет право принять участие потребитель энергии, равно как он вправе присутствовать и при составлении самого акта о неучтенном потреблении. Эти права обеспечивают потребителю возможность мотивированно возражать против обстоятельств подключения энергопринимающих устройств к сетям и факта безучетного потребления энергии, принимая во внимание значительные последствия безучетного потребления электроэнергии, заключающиеся в определении подлежащего оплате ее объема с применением расчетного способа.

Составление акта N 272-ю в отношении ООО "ТД СПП", являющегося арендатором нежилого помещения, в котором расположена спорная точка поставки, также не может свидетельствовать о факте безучетного потребления электрической энергии МУП "КШП N 3" поскольку ООО "ТД СПП" не является стороной договора энергоснабжения, доказательства наличия у ООО "ТД СПП" полномочий на подписание указанного акта от имени потребителя в деле отсутствуют.

Кроме того, законодательство в области энергоснабжения исходит из строго формализованной процедуры, предусматривающей оформление актов, связанных с выявлением безучетного потребления, с участием потребителя или уполномоченного им лица.

Поскольку акт N 272-ю составлен с нарушением требований пунктов 176 и 193 Основных положений 442, суды двух инстанций пришли к обоснованному выводу, что он не может быть надлежащим доказательством факта безучетного потребления электрической энергии.

Составление акта о неучтенном потреблении электроэнергии с нарушений требований пунктов 175, 193 Основных положений N 442 является основанием для отказа в признании факта безучетного потребления электрической энергии со стороны МУП "КШП N 2" и как следствие включение указанного спорного объема электрической энергии в объем полезного отпуска.

Довод кассатора о том, что Акт о безучетном потреблении электроэнергии за спорный период 2016 года не составлялся по вине истца подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год.

Соглашением между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) может быть определено, что проверка расчетных приборов учета осуществляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в отношении всех или части точек поставки.

В случае если в отношении каких-либо точек поставки сетевой организацией не были проведены проверки расчетных приборов учета в соответствии с планом-графиком, указанным в пункте 173 настоящего документа, а также если в отношении каких-либо точек поставки за прошедшие 12 месяцев сетевой организацией не были проведены проверки приборов учета, то проверки приборов учета в отношении соответствующих точек поставки вправе провести гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), который в отношении таких точек поставки осуществляет продажу электрической энергии.

Согласно пункта 173 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа.

Таким образом, АО "ТНС Энерго Тула" могло составить акт о безучетном потреблении в отношении спорных точек поставки по соглашению с ответчиком, однако такого соглашения ответчиком в материалы дела не представлено.

С учетом вышеизложенного, суды правомерно удовлетворили заявленные требования в обжалуемом размере.

Довод ответчика о том, что АО "ТГЭС" не является ни потребителем, ни покупателем электрической энергии по смыслу положений статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", был предметом оценки судов двух инстанций и обоснованно отклонен ими, поскольку по смыслу пункта 4 Основных положений N 442 сетевая организация, в том числе в правоотношениях по приобретению электрической энергии для целей компенсации фактических потерь, выступает именно как потребитель электрической энергии.

Из материалов дела следует, что АО "ТГЭС" своевременно и в полном объеме не исполнены обязательства по оплате поставленной электрической энергии для компенсации фактических потерь электрической энергии, в связи с чем, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика законной неустойки (пени) в отношении задолженности за апрель - май 2016 года за период с 24.05.2016 по 22.09.2018 в размере 152 077 рублей 68 копеек.

Оплата потребителем электрической энергии с нарушением сроков, является основанием для применения положений абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Согласно абзацу 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Пени, установленные Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", по своей правовой природе являются законной неустойкой.

Поскольку Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" установлена законная неустойка за ненадлежащее исполнение, обязательств по несвоевременной и (или) неполной оплате объема потерь электрической энергии к отношениям, возникшим между истцом и ответчиком, следует применять положения о законной неустойке.

Положениями пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 03.11.2015 N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов" предусмотрено, что абзацы пятый-шестой подпункта "а" пункта 9 закона вступает в силу с 05.12.2015.

При этом согласно пункту 1 статьи 8 Федерального закона от 03.11.2015 N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов" действие положений Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в редакции настоящего Федерального закона распространяется на отношения, возникшие из заключенных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров энергоснабжения, договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, договоров, на основании которых вносится плата за жилое помещение и коммунальные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 ГК РФ действие закона распространяется на правоотношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. Следовательно, положение о законной неустойке распространяется на правоотношения истца и ответчика по договору N 7, заключенному до дня вступления в силу изменений в Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Таким образом, исходя из характера сложившихся между сторонами отношений по покупке электрической энергии в целях компенсации потерь, возникающих в сетях ответчика при оказании им услуг по передаче электрической энергии, суды пришли к обоснованному выводу о том, что в данных отношениях ответчик является покупателем электрической энергии.

Возможность взыскания рассматриваемой законной неустойки с сетевой организации также подтверждается правовой позицией, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 20.09.2017 N 309-ЭС17-12818, от 28.09.2017 N 303-ЭС17-13397, от 07.11.2017 N 307-ЭС17-16187, от 09.01.2019 N 309-ЭС18-21475 по делу N А60-64279/2017.

Довод кассатора о том, что законная неустойка не соответствует п.4.2 спорного договора N 7 купли-продажи электроэнергии, также подлежит отклонению, поскольку исходя из п. 1 ст. 332 ГК РФ, кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Пунктом 5 ст. 426 ГК РФ предусмотрено, что условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным п. 2 и 4 этой статьи, ничтожны.

Пунктом 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике в редакции, действующей с 05.12.2015, предусмотрено, что потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязан уплатить ему пени в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Исходя из указанных норм применительно к публичному договору энергоснабжения, норму п. 2 ст. 37 Закона об электроэнергетике следует рассматривать как императивную, и не допускающую возможность ее произвольного изменения, поскольку императивность этой нормы вытекает из существа законодательного регулирования отношений, связанных с договорами энергоснабжения.

Истцом произведен расчет размера неустойки в отношении задолженности за апрель 2016 года и май 2016 года за период с 24.05.2016 по 22.09.2018. Контрарасчет ответчиком не представлен.

С учетом вышеизложенного, суды обоснованно удовлетворили требование истца о взыскании с ответчика законной неустойки (пени) в размере 152 077 рублей 68 копеек.

В связи с тем, что на момент рассмотрения судебного дела сумма основного долга ответчиком не уплачена, судом первой инстанции обоснованно удовлетворено требование истца о взыскании пени с 23.09.2018 по день фактической уплаты основного долга, исходя из механизма начисления пени, установленного абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Убедительных доводов, основанных на доказательной базе, и позволяющих отменить или изменить оспариваемые судебные акты, кассационная жалоба не содержит.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25 февраля 2010 года N 306-О-О, по установленному Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации правилу, исследование и оценка доказательств по делу - прерогатива суда первой инстанции (статьи 135, 136, 153, 159, 162, 168 и 170). В силу положения части 1 статьи 288 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет обоснованность обжалуемого судебного акта лишь в той мере, в какой это необходимо для проверки соответствия проверяемого акта нормам материального и процессуального права, исходя из установленных статьей 286 названного Кодекса пределов рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

В соответствии с положениями ст. 286, ч. 2 ст. 287 АПК РФ суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения арбитражных судов двух инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов не выявлено, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Центрального округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 18.10.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2019 по делу N А68-4061/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Г. Егорова

Судьи

О.К. Елагина И.И. Козелкин