Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 29 мая 2019 г. N Ф10-1867/19 по делу N А09-6004/2018

г. Калуга

29 мая 2019 г.

Дело N А09-6004/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23.05.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 29.05.2019.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Якимова А.А.

судей Бессоновой Е.В. Калуцких Р.Г.,

при участии в судебном заседании от:

Муниципального унитарного предприятия "Брянский городской водоканал"	Циганковой М.М. (доверенность от 29.12.2018 N 5)
Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области	Будачевой Г.И. (доверенность от 29.12.2018 N 52)

в отсутствии участвующего в деле общества с ограниченной ответственностью "Аурат - ВВ",

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Брянской области кассационную жалобу муниципального унитарного предприятия "Брянский городской водоканал" на решение Арбитражного суда Брянской области от 23.10.2018 (судья Т.М. Пулькис) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2019 (судьи Е.Н. Тимашкова, В.Н. Стаханова, Н.В. Еремичева) по делу N А09-6004/2018,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное предприятие "Брянский городской водоканал" (далее - предприятие, Водоканал) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 15.03.2018 N 25 и предписания от 15.03.2018 N 2030.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 23.10.2018, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2019, требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, предприятие обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает, что независимо от того, в какой части аукционной документации указаны обязательные требования о сроке годности товара, предъявляемые заказчиком, первая часть заявок участников должна содержать данный конкретный показатель.

Также, по мнению предприятия, участник закупки по установленным в аукционной документации показателям может указать любое их значение в рамках "не более" или "не менее", которое в случае признания его победителем аукциона, он должен обеспечить при поставке товара.

Водоканал указывает, что поставщик товара имеет возможность и время проводить предварительные анализы коагулянта и доводить значения показателей до установленных им значений в текущем периоде до даты поставки.

От антимонопольного органа в суд округа поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором он просит судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Стороны, явившиеся в судебное заседание, указанные доводы поддержали.

Проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, отзыве на кассационную жалобу, Арбитражный суд Центрального округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами на основании материалов дела, в результате проверки первых частей заявок в ходе проведения электронного аукциона на поставку коагулянта, комиссия приняла решение о допуске заявки с порядковым номером 6, отказав в допуске от участия в аукционе участникам закупки, с номером 2 и номером 3.

Основанием для отказа в допуске от участия в электронном аукционе заявки N 2 послужило непредставление информации об остаточном сроке годности товара на момент поставки.

Заявка с порядковым номером 3, по мнению комиссии, также не содержала сведения об остаточном сроке годности товара на момент поставки и имела несоответствие, выразившееся в неуказании перед показателем массовой доли хлоридов значка "*", означающего неизменность показателя.

В антимонопольный орган 06.03.2018 поступила жалоба участника закупки - общества, подавшего заявку с порядковым номером 2, на действия единой комиссии заказчика - предприятия, принявшей решение по итогам рассмотрения первой части заявки об отказе в допуске для участия в аукционе.

По итогам рассмотрения жалобы общества управлением 15.03.2018 вынесено решение по делу N 25 о признании ее обоснованной, в действиях единой комиссии предприятия усмотрены нарушения требований частей 1 и 3 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), предприятие признано нарушившим части 1 и 2 статьи 33 Закона о контрактной системе и предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений.

Не согласившись с решением и предписанием управления, предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд кассационной инстанции полагает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене по следующим основаниям.

Правовое регулирование отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в период возникновения спорных правоотношений осуществлялось в соответствии с Законом о контрактной системе.

Пунктом 1 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе установлено, что участник электронного аукциона не допускается к участию в аукционе в случае непредставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 указанного закона, или предоставления недостоверной информации.

На основании пункта 8 подраздела 4.2 Инструкции для участников закупки при подаче сведений участниками закупки должны применяться обозначения (единицы измерения, наименование показателей, технических и функциональных параметров и т. д.) в соответствии с обозначениями, установленными в Техническом задании. При этом количество и наименование показателей товаров, содержащиеся в первой части заявки участника, должно соответствовать количеству и наименованиям показателей товара, установленным в Техническом задании.

В случае если в составе первой части заявки на участие в аукционе в форме участника аукциона не указаны конкретные значения показателей товара, предлагаемого к поставке, при рассмотрении заявок такой участник не допускается единой комиссией.

Как усматривается из материалов дела, заказчик к техническим показателям товара остаточный срок годности товара не отнес. Требования к остаточному сроку годности отражено заказчиком в разделе 9 Технического задания документации об электронном аукционе: "срок годности товара", который заказчик относит (по пояснениям в суде кассационной инстанции) к функциональным показателям товара.

Относительно указанного срока товара указано, что остаточный срок годности на момент поставки товара заказчику должен составлять не менее 6 месяцев от срока годности, установленного изготовителем.

Суды пришли к выводу о том, что остаточный срок годности товара не относится к конкретным показателям товара, соответствующим значениям, установленным в Техническом задании, подлежащим включению в первую часть заявки.

Кроме того, суд первой инстанции отметил, что требования Технического задания об остаточном сроке годности товара в любом случае невозможно исполнить в виде изложения конкретного значения, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к поставке, тем более поставляемый как в спорном случае партиями.

Значит участник закупки может только выразить согласие на поставку товара с остаточным сроком годности на момент поставки не менее 6 месяцев от срока годности, установленного производителем. При этом заявки общества и заявка N 3 такое согласие содержат.

В силу статьей 472, 473 Гражданского кодекса Российской Федерации, законом или в установленном им порядке может быть предусмотрена обязанность определять срок, по истечении которого товар считается непригодным для использования по назначению (срок годности).

Товар, на который установлен срок годности, продавец обязан передать покупателю с таким расчетом, чтобы он мог быть использован по назначению до истечения срока годности, если иное не предусмотрено договором.

Срок годности товара определяется периодом времени, исчисляемым со дня его изготовления, в течение которого товар пригоден к использованию, либо датой, до наступления которой товар пригоден к использованию.

Таким образом, исходя из названных положений, срок годности является функциональным показателем товара и заказчик предъявил к нему соответствующие требования в составе технического задания.

Вместе с тем, в заявке общества выражено согласие со всеми условиями, что предполагает согласие на поставку со сроком годности товара, установленным в разделе 9 Технического задания, поэтому вывод Водоканала о несогласии с поставкой товара на предложенных заказчиком условиях является неверным.

Ссылаясь в жалобе на то, что первая часть заявки участников закупки должна содержать сведения о сроке годности товара независимо от того, в какой части аукционной документации указаны обязательные требования о сроке годности товара, предприятие не привело нормативного обоснования своему утверждению о том, что участник, выражая комплексное согласие на поставку товара согласно аукционной документации, включающую срок годности товара, не указал тем самым согласие на поставку товара со сроком годности, указанным в разделе 9 Технического задания.

При этом заказчик указал, что поставка товара осуществляется партиями в течение определенного времени, а срок годности установлен на него от момента поставки, в связи с этим, конкретный срок годности товара на момент поставки подлежит проверке именно в этот момент, а не в составе первых частей заявок, поэтому утверждение о правомерности отклонения заявки является неверным.

Следовательно, решение антимонопольного органа по этим эпизодам вынесено законно и обоснованно.

Ссылка в жалобе предприятия на судебную практику, которая, по его мнению, подтверждает его позицию, не принимается во внимание, так как в ней сделаны выводы по иным фактическим обстоятельствам дела, зависящим от составления и толкования положений документации.

Довод предприятия о том, что участник закупки по установленным в аукционной документации показателям товара может указать любое значение его показателей в рамках "не более" или "не менее", которое, в случае признания его победителем аукциона, он должен обеспечить при поставке товара, является несостоятельным ввиду следующего.

Из пункта 17 Информационной карты электронного аукциона следует, что характеристики поставляемого материала приведены в приложении N 3 "техническое задание" к настоящей документации об электронном аукционе, в разделе 6 которого заказчиком установлены наименование показателей коагулянта сульфат алюминия активного, технического, водного, марки А и конкретные значения показателей, которые не могут изменяться, а также требования к показателям, по которым необходимо указать точное значение.

В соответствии с инструкцией по заполнению первых частей заявок, отраженной в пункте 8 подраздела 4.2 документации об электронном аукционе, участнику закупки надлежало при указании показателя товара, сопровождающегося словом "не менее", указать конкретный показатель без применения слов "не менее".

Так, заказчиком в судебных процессах с учетом его письменных пояснений истолкована инструкция по заполнению заявки таким образом, что ею установлено требование об указании в заявке точного значения таких характеристик, которые могут изменяться, в частности, заказчиком определено, что плотность коагулянта должна быть не менее 1,22 г\см3.

Однако из материалов дела усматривается, что на заседании комиссии заказчиком представлены "Паспорт-сертификат N 11 Алюминия сульфат активный технический водный" от 12.02.2018 и "Паспорт-сертификат N 12 Алюминия сульфат активный технический водный" от 23.02.2018, где, в частности, плотность коагулянта сульфат алюминия согласно паспорту от 12.02.2018 N 11 составляет 1,5 г/смЗ, а плотность коагулянта сульфат алюминия согласно паспорту от 23.02.2018 N 12 - 1,3 г/смЗ.

В части 1 части 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В своей документации заказчик установил, что в первой части заявки участником закупки должны быть указаны конкретные показатели используемого материала, соответствующие значениям, установленным в требованиях к техническим характеристикам товара, не допуская указание в заявке диапазоне значений (например, плотность коагулянта сульфат алюминия не менее 1,3 г/смЗ, что означало было согласие участника закупки поставить товар с характеристикой не хуже 1,3 г/смЗ и возможно с лучшими значениями).

К конкретным показателям относятся: функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики товаров, характеристики безопасности и иные показатели, связанные с определением соответствия товаров, установленным заказчиком требованиям.

В случае же, когда отдельные значений показателей материалов представляют собой величины, которые возможно установить только применительно к имеющейся продукции по результатам проведения испытаний конкретной партии, то участникам аукциона допускается в составе первой части заявки указывать значения данных параметров либо в диапазонном виде, либо в конкретном виде, если участник закупки обладает конкретными характеристиками относительно установленных требований.

Таким образом, требуемые для указания в заявке конкретные характеристики коагулянта сульфат алюминия активного, технического, водного, марки А, в частности, по плотности, являются специфичными, определяются и становятся известными только в результате испытаний каждой партии, что впоследствии отражается в сопроводительных документах на партию (паспорте-сертификате).

Поскольку в данном конкретном случае заказчик не дал согласие на указание в заявке потенциальным участником аукциона не конкретного показателя, а его диапазонного значения, при этом, что материал может отсутствовать в момент аукциона у потенциального участника, а затем отклонил поданные на этом основании заявки, то вывод антимонопольного органа об ограничении доступа к участию в закупке таким способом является правомерным.

В данном случае поскольку фактическими действиями по отклонению заявки и доказыванию своей позиции в судах первой и апелляционной инстанции, исходя из доводов кассационной жалобы, заказчик толкует аукционную документацию исходя из наличия в ней требований о конкретных значениях товара, а не о диапазонных, судебные акты приняты на основании верного истолкования закона и фактически установленных обстоятельств.

В рассматриваемом случае участник закупки был вправе подать такое свое предложение, указывая не конкретное, а диапазонное значение в рамках требуемого ГОСТа, и поскольку положение заказчика не ухудшается, если поставка товара осуществляется в рамках испрашиваемого ГОСТа, выбор поставщика определяется не по принципу лучших характеристик товара в рамках одного ГОСТа, а по принципу наилучшего ценового предложения, то соответственно довод о выборе поставщика по принципу нужности товара заказчику с определенными характеристиками является несостоятельным и подлежит отклонению.

При таких обстоятельствах оснований удовлетворения кассационной жалобы не имеется применительно к статье 288 АПК РФ.

Излишне уплаченная госпошлина подлежит возвращению заявителю жалобы из федерального бюджета на основании ст. 333.40 НК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 23.10.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2019 по делу N А09-6004/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить муниципальному унитарному предприятию "Брянский городской водоканал" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 01.04.2019 N 649 государственную пошлину в размере 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.А. Якимов

Судьи

Е.В. Бессонова Р.Г. Калуцких