Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 2 сентября 2019 г. N Ф10-3740/19 по делу N А36-12975/2018

г. Калуга

02 сентября 2019 г.

Дело N А36-12975/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28.08.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 02.09.2019.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Якимова А.А.

судей Бессоновой Е.В. Николаевой Н.Н.,

при участии в судебном заседании от:

Акционерное общество "Газпромбанк" - Банк ГПБ	Кожевникова О.С. (доверенность от 16.12.2016 N Д-4/46, сроком действия до 31.03.2020, Киргизова Т.Н. (доверенность от 18.03.2019 N д-30/1430, сроком действия до 31.05.2020
Управление Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области	Селезнева Ю.В. (доверенность от 09.01.2019 N 2, сроком действия до 31.12.2019"

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Газпромбанк" в лице филиала Банка ГПБ "Центрально-Черноземный" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 29.03.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2019 по делу N А36-12975/2018,

УСТАНОВИЛ:

АО "Газпромбанк" обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к УФАС по Липецкой области о признании решения комиссии Управления ФАС России по Липецкой области от 28.08.2018 и предписания Управления ФАС России по Липецкой области от 28.08.2018.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 29.03.2019, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2019 по делу N А36-12975/2018, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, АО "Газпромбанк" обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя.

Заявитель жалобы указывает, что банком доведена до потребителя полная информация об услуге, позволяющая оценить реальные свойства услуги, кроме того, реклама содержит сведения о контактах для обращения заинтересованных лиц за консультацией и получением дополнительной информации, при этом ни в одном документе государственного органа не указано, что расположенный в нижней части рекламного макета текст не содержит всех условий финансовой услуги.

По мнению общества, государственным органом не представлены доказательства обратного, а в силу статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия ненормативного акта закону, возлагается на орган, который принял такой акт.

Считает, что анализ материалов, проведенный государственным органом, носит формальный характер.

Также общество указывает, что Липецким УФАС России не приведены характеристики рекламного текста мелким шрифтом и условия, при которых он не читаем, судами первой и апелляционной инстанции не приведены доводы, по которым они согласны с оценкой о нечитаемости рекламного текста.

Считает выводы о нарушении части 7 статьи 5, пункта 2 части 2, части 3 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) необоснованными, поскольку реклама размещалась в жилой части города, была доступна с позиции обычного потребителя.

От антимонопольного округа в суд округа поступил отзыв на кассационную жалобу, в которой он просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Государственный орган указывает, что информацию о предоставлении потребительского кредита, указанную в рекламе мелким шрифтом, следует признавать фактически отсутствующей, так как она не доведена до потребителя надлежащим образом, то является нарушением требований Закона о рекламе.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представителя сторон поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, отзыве на кассационную жалобу.

Проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, отзыве на кассационную жалобу, Арбитражный суд Центрального округа приходит к следующим выводам.

Судами на основании материалов дела установлено, что антимонопольный орган решением от 28.08.2018 признал, что реклама с содержанием "Газпромбанк кредит на высоких скоростях потребительский кредит от 11,4 % по онлайн-заявкам на сайте", расположенная на рекламной конструкции, размещена в нарушение требований части 7 статьи 5, пункта 2 части 2, части 3 статьи 28 Закона о рекламе, а также выдал предписание N 9 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Арбитражные суды, принимая обжалуемые судебные акты, пришли к выводу, что в рассматриваемом деле на спорной рекламной конструкции нечитаемым шрифтом изложены существенные условия оказания услуг, и сообщение такой информации может создавать у потребителей ожидания, не соответствующие реальным свойствам рекламируемого товара, в том числе финансовых услуг, то есть ввести их в заблуждение, что характеризует указанную рекламу как ненадлежащую.

Суд кассационной инстанции полагает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно статье 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При этом в силу части 3 статьи 189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействия).

Вынося оспариваемое решение в отношении АО "Газпромбанк" антимонопольный орган исходил из того, что условия кредитования, содержащиеся в спорном рекламном объявлении изложены мелким шрифтом, который является нечитаемым в силу используемого размера и цвета.

Между тем, в решении антимонопольного органа такие выводы сделаны на основании оценки невозможности прочтения текста по внутреннему убеждению должностных лиц, исходя из различных размеров использованных шрифтов для указания процентной ставки и остальных условий ее применения.

Вместе с тем, суды, принимая также по своему убеждению доказательства антимонопольного органа о нечитаемости текста, не оценили в нарушение статьи 71 АПК РФ, почему отклоняются доводы заявителя о том, что сам по себе очевидно текст иных условий читаем, но в силу меньшего размера шрифта этих условий он требует более длительного времени прочтения, чем текст со ставкой банковского процента.

Суды пришли к выводу о нарушении спорной рекламой законодательства в виде недоведения до потребителей существенных условий рекламируемого продукта не в связи с их отсутствием в рекламе, а ввиду изложения более мелким шрифтом, чем условие о банковской процентной ставке, хотя элемент читаемости является оценочным и сам антимонопольный орган и суд прочесть указанный текст смогли.

Соответственно судам следовало в силу распределения беремени доказывания отнести на сторону УФАС доказывание факта невозможности прочтения спорного текста существенных условий кредитования не только путем субъективного восприятия его антимонопольным органом, судом, а путем представления иных объективных доказательств, в частности, оценки расстояния от рекламной конструкции, с которого производилась фотосъемка, расстояния, с которого, по мнению УФАС, текст не подлежит прочтению, наличию/отсутствию возможности прочтения текста за определенный период времени, учитывая стационарный и неизменяющийся характер рекламного баннера, соотношение шрифта крупными буквами и более мелкими, высоту конструкции.

Суд округа полагает, что судам необходимо было указать в силу ст. 71 АПК РФ, почему только субъективное восприятие читаемого текста антимонопольным органом и судом принято как нечитаемое, а отклонены доводы заявителя, который может прочитать тот же самый текст, при отсутствии других объективных доказательств, подкрепляющих такое субъективное восприятие.

Отсутствие указанных доказательств в деле и предложения государственному органу доказать свое субъективное восприятие с позиции рядового потребителя средствами объективного исследования ставит под сомнение соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела в данный момент.

В решении антимонопольного органа указано, что спорная реклама может создавать у потребителя ожидания, не соответствующие реальным свойствам рекламного товара, в том числе финансовых услуг, то есть ввести их в заблуждение.

Суд кассационной инстанции полагает, что данный вывод антимонопольного органа и суда, при отсутствии иных доказательств, относящихся к предмету доказывания со стороны властного органа, основан лишь на предположении, поэтому он не может быть принят судом округа в качестве достоверно установленного обстоятельства.

Из материалов дела следует, что спорная рекламная конструкция расположена на обочине вдоль проезжей части, в связи с чем, суды согласились с субъективной оценкой государственного органа, что рекламная информация рассчитана на водителей, пассажиров автотранспорта, проезжающего мимо, и прочтение мелкого шрифта не представляется для них возможным.

Однако в материалы дела не представлено видеозаписи или иных объективных доказательств, свидетельствующих о невозможности прочтения всех условий, содержащихся в тексте рекламного плаката не участниками дорожного движения, а рядовыми потребителями, поскольку оценку искомому факту следует давать не с позиции участников дорожного движения, а с позиции потребителя данной рекламы, учитывая, что само по себе размещение рекламы на обочине проезжей части при согласовании органов, контролирующих безопасность движения, не запрещено.

Кроме того, из материалов дела следует, что на момент вынесения решения от 28.08.2018 и предписания о прекращении распространения ненадлежащей рекламы, члены комиссии УФАС Липецкой области располагали информацией от заявителя, что спорная реклама на территории Липецкой области Банком ГПБ (АО) не распространяется, поскольку согласно графику агентского договора такая реклама не подлежала размещению после июля месяца и заявитель заявил об отсутствии рекламы на момент вынесения решения и выдачи предписания.

Вместе с тем, судами не устанавливался и не оценивался факт наличия/отсутствия рекламы в момент выдачи предписания с учетом распределения бремени доказывания, и не оценивалось с точки зрения норм права, подлежащих применению (статья 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", статья 36 Закона о рекламе), что могло ли быть выдано спорное предписание об устранении на будущее время признанного антимонопольным органом правонарушения, если оно не могло быть исполнено фактически.

Арбитражный суд Центрального округа приходит к выводу о том, что судами первой и апелляционной инстанций в нарушение статьи 71, части 3 статьи 198, статьи 200 АПК РФ нарушен принцип достаточности и оценки доказательств одной стороны против доказательств другой стороны, констатации обстоятельств как установленных с позиции особенностей распределения бремени доказывания.

Таким образом, Арбитражный суд Центрального округа, в силу несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела исключительно при субъективной оценке значимых фактов без расширения предмета доказывания объективными документами, полагает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении судам следует учесть вышеизложенное, дать оценку доказательствам сторон с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, достоверно установить юридически значимые обстоятельства и принять на основании этого законный судебный акт. Также судам надлежит решить вопрос о распределении судебных расходов.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 29.03.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2019 по делу N А36-12975/2018 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Липецкой области.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.А. Якимов

Судьи

Е.В. Бессонова Н.Н. Николаева