Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 13 сентября 2019 г. N Ф10-4066/19 по делу N А23-5774/2018

г. Калуга

13 сентября 2019 г.

Дело N А23-5774/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11.09.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 13.09.2019.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Якимова А.А.

судей Лукашенковой Т.В. Смолко С.И.,

при участии в судебном заседании от:

закрытого акционерного общества "Олдис-Сервис"	Савеличевой (Аванесовой) Д.И. (доверенность от 01.03.2018, сроком действия на 3 года)
Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области	Магера А.А. (доверенность от 09.01.2019 N 10д, сроком действия до 31.12.2019)

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Олдис-Сервис" на решение Арбитражного суда Калужской области от 18.03.2019 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2019 по делу N А23-5774/2018,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Олдис-Сервис" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 10.05.2018 N 05-02к/2018.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 18.03.2019, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2019, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебными актами, общество обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Общество считает, что вывод о наличии сговора между заявителем и администрацией при проведении торгов на покупку нежилого здания бани, не основан на фактических обстоятельствах дела и представленных в материалы дела документах. Указывает, что в 2012 году заявитель не был участником каких-либо правоотношений по строительству спорного объекта.

По мнению общества, поскольку в состоявшихся торгах принимало участие только ЗАО "Олдис-Сервис", права никого из иных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не нарушены.

Как указывает общество в кассационной жалобе, суд, указывая, на наличие согласованных действий до факта проведения торгов, должен был квалифицировать их по статье 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Заявитель жалобы не согласен с тем, что цена контракта формировалась исключительно на основании коммерческого предложения заявителя.

Также общество указывает, что нет оснований полагать, что в случае, если бы были объявлены торги на проведение именно подрядных работ, а не приобретения готового здания, поступили бы какие-либо заявки от юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Не согласен с выводом суда о том, что факт переноса даты опубликования извещения о проведении торгов с февраля 2017 на март 2017 вызван наличием антиконкурентного соглашения, а не сбоями в проведении аукционов.

Общество считает, что суды первой и апелляционной инстанции не указали, какое именно нарушение, совершенное заявителем или Администрацией при проведении конкурентной процедуры торгов, явилось причиной нарушения прав иных лиц, т.е. ограничением конкуренции.

Также общество полагает, что на администрации не лежала обязанность по осуществлению конкурса исключительно на осуществление строительных работ, исключив возможность приобретения готового здания.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу возражает против доводов апелляционной жалобы, считает, что судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора по существу, дана оценка всем представленным сторонами в дело доказательствам, в связи с чем просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Стороны в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, отзыве на кассационную жалобу.

Проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, отзыве на кассационную жалобу, Арбитражный суд Центрального округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами на основании материалов дела, между администрацией и ОАО АК "КалугаАгрострой" 23.05.2013 был заключен договор N 39-13 аренды земельного участка, расположенного по адресу: Калужская область, Перемышльский район, с. Перемышль, ул. Генерала Трубникова, д. 51, для размещения нежилого здания площадью 1525 кв.м.

Приказом министерства финансов Калужской области от 20.05.2015 N 67 муниципальному району "Перемышльский район" на приобретение здания бани выделен межбюджетный трансферт из областного бюджета в размере 20 705 939 рублей.

Между ОАО АК "Калугаагрострой" и обществом 08.09.2015 заключено соглашение о передаче (уступке) прав и обязанностей по договору аренды от 23.05.2013 N 39-13.

Постановлением администрации от 01.12.2016 N 644 в разрешение на строительство от 27.04.2015 N RU 405-10000-79а внесены изменения в части замены лица, которое вправе осуществлять строительство: ОАО АК "Калугаагрострой" заменено на ЗАО "Олдис-Сервис".

Письмом от 06.12.2016 администрация сообщила министерству финансов Калужской области о том, что ею начата процедура размещения муниципальной документации по приобретению здания бани на торгах, завершение торгов ожидается в начале февраля 2017 года; просила выделить сумму в размере 20 705 939 руб. для указанной цели в 2017 году.

Согласно плану-графику закупок товаров, работ, услуг на 2017 год, проведение аукциона по приобретению бани запланировано на февраль 2017 года.

Приказом министерства финансов Калужской области от 13.02.2017 N 16 муниципальному району "Перемышльский район" на приобретение здания бани выделен межбюджетный трансферт из областного бюджета в размере 20 705 939 рублей.

Администрацией 03.03.2017 внесено изменение в план-график, в соответствии с которым проведение аукциона на приобретение нежилого здания перенесено на март 2017 года.

При этом 06.03.2017 администрацией обществу выдано разрешение на ввод в эксплуатацию N 40-RU-40510000-4-2017 объекта капитального строительства "Баня на 20 мест по ул. Красноармейская в с. Перемышль". 29.03.2017 размещено извещение о проведении электронного аукциона на приобретение здания бани.

На участие в аукционе поступила одна заявка - от ЗАО "Олдис-Сервис".

Между администрацией и обществом 02.05.2017 заключен муниципальный контракт на приобретение нежилого здания общей площадью 446,8 кв.м., расположенного по адресу: Калужская область, Перемышльский район, с. Перемышль, ул. Генерала Трубникова, д. 51, принадлежащего поставщику на праве собственности. По акту приема-передачи от 10.05.2017 указанное нежилое здание передано обществом администрации.

В адрес УФАС России по Калужской области 07.11.2017 поступило обращение прокуратуры Перемышльского района Калужской области о необходимости принятия решения в порядке Закона о защите конкуренции, в связи с выявлением при проведении проверки исполнения администрацией исполнения бюджетного законодательства, связанного с приобретением в муниципальную собственность на основании муниципального контракта от 02.05.2017 нежилого здания, факта определения заранее цены контракта в плане-графике закупок товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд на 2017 год.

По результатам рассмотрения обращения прокуратуры комиссия антимонопольного органа установила, что действия администрации и ЗАО общества при проведении электронного аукциона совершены по договоренности с целью создания преимущественных условий для участника торгов и привели к ограничению конкуренции.

В связи с чем управление приняло решение от 10.05.2018 о признании в действиях администрации и общества нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения, которое имело своей целью создание преимущественных условий для такого участника, что привело к ограничению конкуренции на рынке выполнения строительных работ.

Суд кассационной инстанции полагает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене по следующим основаниям.

В силу положений статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условии для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Одним из видов антиконкурентных соглашений являются соглашение между заказчиком и участниками торгов, под которым понимаются любые договорённости между указанными субъектами как в устной, так и в письменной форме, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для отдельных участников торгов.

В соответствии с положениями пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Антимонопольным органом установлено, что начальная максимальная цена контракта установлена в размере 20 760 000 рублей, исходя из цены, указанной в коммерческом предложении ЗАО "Олдис-Сервис". Аккредитация на электронной площадке Сбербанк-АСТ, на которой проводился аукцион, получена ЗАО "Олдис-Сервис" 21.03.2017, то есть накануне проведения аукциона.

В свою очередь, при участии в аукционе ЗАО "Олдис-Сервис" в своей заявке указало год постройки здания - 2016 год, что не соответствует действительности, однако администрация заключила муниципальный контракт на указанных ЗАО "Олдис-Сервис" условиях.

Кроме того, из вышеописанных обстоятельств следует, что потребность в здании бани у администрации возникла еще в 2012 году.

С учетом изложенного суды пришли к правильному выводу о том, что решение о продаже здания бани принято обществом задолго до объявления электронного аукциона, а также до завершения строительства данного объекта. Между администрацией и обществом имелась договоренность о приобретении здания. Администрация вместо проведения закупки на строительство нежилого здания для функционирования бани, предоставила возможность обществу на предоставленном ему земельном участке построить данный объект с последующим его выкупом.

При этом наличие договоренности о приобретении здания бани после завершения строительства между администрацией и обществом также подтверждено письмом администрации от 26.03.2018 N 599/03-09.

Таким образом, в рассматриваемом случае принятию решения о размещении заказа и заключению контракта предшествовала последовательность действий, являющаяся свидетельством достигнутого между обществом и администрацией соглашения, направленного на приобретение за счет бюджетных средств здания бани без использования конкурентных процедур, которое привело и (или) могло привести к антиконкурентным последствиям.

Доводы заявителя о том, что на администрации не лежала обязанность по осуществлению конкурса исключительно на осуществление строительных работ, исключив возможность приобретения готового здания, судом кассационной инстанции не принимается, поскольку денежные средства для приобретения бани (как строительства, так и покупки) выделялись администрации неоднократно на протяжении нескольких лет. У администрации имелась возможность приобрести необходимое здание, в том числе путем проведения аукциона на его строительство. Однако рассматриваемый аукцион был объявлен только после окончания ЗАО "Олдис-Сервис" строительства.

Кроме того, антимонопольный орган установил не сам факт выбора иной процедуры, а факт наличия последовательных действий, приведших к покупке объекта фактически у единственного поставщика в результате антиконкурентного соглашения, а торги были проведены для создания видимости конкуренции.

Вместе с тем, при наличии совокупности доказательств наличия антиконкурентного соглашения, обществом не доказано, что имели место другие объекты с аналогичными характеристиками, которые могли быть проданы за установленную цену.

В результате такого соглашения был нарушен основной принцип приобретения объекта на конкурентных началах, которые позволили бы снизить цену. Следовательно, цель проведения аукциона - экономия бюджетных средств с одновременным приобретением объекта, отвечающего всем требованиям - не была достигнута.

Таким образом, объективно установить, что объект был куплен в условиях рыночной состязательности, не представляется возможным.

Наличие коммерческого предложения от других лиц антимонопольный орган обоснованно оценил как формальное, для прикрытия этих торгов.

Также не принимаются судом кассационной инстанции доводы заявителя о том, что наличие каких-либо договоренностей между администрацией и ОАО АК "Калугаагрострой" не могут служить доказательством, что обязательства (обещания, договоренности) данной организации перешли к ЗАО "Олдис-Сервис", поскольку из совокупности обстоятельств, в том числе действий, совершаемых не только обществом, но и администрацией, выступающей заказчиком проводимого электронного аукциона, усматривается наличие соглашения, имевшего целью создание преимущественных условий для общества, что привело к ограничению конкуренции на рынке выполнения строительных работ.

Как указывает общество в кассационной жалобе, суд, указывая, на наличие согласованных действий до факта проведения торгов, должен был квалифицировать их по статье 16 Закона о защите конкуренции.

Между тем, действия администрации и общества по созданию последнему преимущественных условий для участия в торгах были квалифицированы по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Статья 16 Закона о защите конкуренции содержит запрет на заключение антиконкурентного соглашения, а статья 17 указанного закона является специальной нормой, предусматривающей запрет в отношении торгов.

Таким образом, довод о неверной квалификации нарушения отклоняется судом округа, поскольку антимонопольный орган применил норму непосредственно к проведенным торгам. Это означает, что вменяя нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган применяет норму, запрещающую заключение антиконкурентного соглашения на стадии торгов, а пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции является специальной нормой, поскольку антиконкурентное соглашение сторон было реализовано до результата торгов.

Суды правомерно отклонили доводы заявителя о том, что изменение даты проведения аукциона с февраля на март не является подтверждением наличия каких-либо договоренностей между сторонами, поскольку денежные средства на приобретение здания бани являлись межбюджетным трансфертом из областного бюджета в местный бюджет, данные денежные средства были выделены (перечислены) только по итогам исполнения контракта, в связи с чем, данное обстоятельство не могло быть причиной переноса срока проведения аукциона.

Доводы общества о том, что наступление последствий в виде ограничения доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов не доказано, поскольку технические характеристики приобретаемого здания никем не оспорены, на торги подана только одна заявка, отклоняются судом, поскольку для квалификации действий (бездействия) по организации и проведению торгов, как нарушающих требования антимонопольного законодательства, необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений специального законодательства, регламентирующего порядок проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений и закупок и Закона о защите конкуренции, с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду.

Таким образом, антимонопольному органу не требуется доказывать недопущение, ограничение или устранение конкуренции, достаточно доказать возможность наступления указанных последствий.

Доводы заявителя о том, что цель создания преимущества для общества антимонопольным органом не доказана, отклоняются судом округа, поскольку потребность в здании бани у администрации возникла еще в 2012 году, в связи с чем и цель ограничения конкуренции должна была возникнуть в то же время.

Заявитель считает, что общество приобрело участок под строительство бани только в 2016 году, и не у администрации, а у другого хозяйствующего субъекта.

Вместе с тем, действия администрации и общества по созданию последнему преимущественных условий для участия в торгах были квалифицированы по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при этом такая квалификация могла быть применена только при проведении торгов, которые состоялись в 2017 году.

Таким образом, действия администрации с 2012 года до 2017 года, даже в случае если в них были признаки какой-либо договоренности, нельзя было квалифицировать по статье 17 Закона о защите конкуренции, так как в указанное время какие-либо торги на приобретение здании бани не проводились.

В свою очередь, именно ЗАО "Олдис-Сервис" участвовало в электронном аукционе, проводимом администрацией на приобретение здания бани в 2017 году. В материалах дела представлены доказательства, что такой закупкой для общества администрацией представлены преимущественные условия для участия в данных торгах.

Доводы общества о том, что в состоявшихся торгах принимало участие только ЗАО "Олдис-Сервис", иных заявок подано не было, следовательно, права иных хозяйствующих субъектов не нарушены, отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку в рассматриваемой ситуации создание преимущественных условий для участия в торгах было связано с тем, что вместо проведения торгов на строительство здания бани, был проведен аукцион на приобретение уже построенного здания, что привело к ограничению конкуренции на рынке выполнения строительных работ.

Ссылка подателя жалобы на то, что письмо администрации от 26.03.2018 не может являться доказательством наличия антиконкурентного соглашения, так как подано органом местного самоуправления в целях избежания финансовых санкций при привлечении к административной ответственности не принимаются во внимание судом, поскольку письмо администрации от 26.03.2018 обладает всеми признаками доказательства по делу, а изложенные в нем обстоятельства подтверждаются материалами дела.

Кроме того, из указанного письма также следует, что после передачи земельного участка ЗАО "Олдис-Сервис" в 2016 году с данной организацией была достигнута договоренность о приобретении его администрацией после завершения строительства.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций обоснованно отказали в удовлетворении требований заявителя.

Заявленные в кассационной жалобе общества доводы не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения, поскольку являлись обоснованием позиции по делу, не опровергают выводов судов, а направлены на переоценку фактических обстоятельств и доказательств, исследованных судами и получивших надлежащую правовую оценку

Поскольку при подаче кассационной жалобы общество по чеку-ордеру от 06.05.2019 уплатило государственную пошлину в сумме 3000 руб., то на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 18.03.2019 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2019 по делу N А23-5774/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Олдис-Сервис" из федерального бюджета излишне уплаченную по чеку-ордеру от 06.05.2019 государственную пошлину в размере 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.А. Якимов

Судьи

Т.В. Лукашенкова С.И. Смолко