Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 14 октября 2019 г. N Ф10-4571/18 по делу N А84-2210/2017

г. Калуга

14 октября 2019 г.

Дело N А84-2210/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09.10.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.10.2019.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего	Толкачевой И.Ю.
судей	Платова Н.В.
	Шильненковой М.В.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи	Кузиной И.А.
при участии в заседании:
от ООО "ПрогрессСтрой"	Ворошилова А.Г. (дов. от 05.01.2019);
от ГБУ "Дирекция капитального строительства" от третьих лиц	Данилишиной Е.С. (дов. N 235 от 02.10.2019); представители не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ПрогрессСтрой" на решение Арбитражного суда города Севастополя от 21.02.2019 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2019 и государственного бюджетного учреждения "Дирекция капитального строительства" на постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2019 по делу N А84-2210/2017,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПрогрессСтрой" (далее - ООО "ПрогрессСтрой") обратилось в Арбитражный суд города Севастополя с иском о признании незаконным решения государственного казенного учреждения "Капитальное строительство" (далее - ГКУ "Капитальное строительство") от 14.04.2017 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 02.03.2017 N 09-17/ЕП, заключенного между обществом и учреждением.

Определением от 04.08.2017 суд принял к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском встречный иск ГКУ "Капитальное строительство" о взыскании с ООО "ПрогрессСтрой" неустойки.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент капитального строительства города Севастополя, общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Южный город" (далее - ООО "СК "Южный город").

Распоряжением Правительства Севастополя N 618-РП от 28.12.2017 создано государственное бюджетное учреждение "Дирекция капитального строительства" (далее - ГБУ "Дирекция капитального строительства") путем изменения типа и наименования ГКУ "Капитальное строительство".

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 02.03.2017 иск ООО "ПрогрессСтрой" удовлетворен, признано недействительным решение ГКУ "Капитальное строительство" от 14.04.2017 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 02.03.2017 N 09-17/ЕП, заключенного между ООО "ПрогрессСтрой" и ГКУ "Капитальное строительство". В удовлетворении встречных исковых требований ГКУ "Капитальное строительство" отказано в полном объеме.

Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2018 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 30.10.2018 решение Арбитражного суда города Севастополя от 02.03.2018 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2018 по делу N А84-2210/2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Севастополя.

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 21.02.2019 по делу N А84-2210/2017 в удовлетворении исковых требований ООО "ПрогрессСтрой" отказано, встречные исковые требования ГБУ "Дирекция капитальное строительство" удовлетворены частично, с общества в пользу учреждения взыскана пеня в сумме 516 508,20 руб. и штраф в сумме 331 095,00 руб., в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2019 решение Арбитражного суда города Севастополя от 21.02.2019 по делу N А84-2210/2017 отменено в части взыскания пени по встречному иску в сумме 516 508,20 руб. и этой части вынесено новое решение об отказе в иске, решение изменено в части распределения судебных расходов. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Абзац 3 резолютивной части решения изложен в следующей редакции: "Взыскать с ООО "ПрогрессСтрой" в пользу ГБУ "Дирекция капитального строительства" штраф в сумме 331 095,00 руб., а также государственную пошлину за подачу встречного искового заявления в сумме 5 575,78 руб." С ГБУ "Дирекция капитального строительства" в пользу ООО "ПрогрессСтрой" взыскана государственная пошлина в сумме 1 171,20 руб. за подачу апелляционной жалобы.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ООО "ПрогрессСтрой" подало кассационную жалобу, в которой просит их отменить, признать решение ГКУ "Капитальное строительство" от 14.04.2017 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 02.03.2017 N 09-17/ЕП незаконным и необоснованным, отказать ГБУ "Дирекция капитального строительства" во встречном иске в полном объеме, ссылаясь на то, что содержащиеся в судебных актах выводы противоречат материалам дела и имеющимся доказательствам, судами при их вынесении нарушены нормы материального права и нормы процессуального права.

ГБУ "Дирекция капитального строительства" подало кассационную жалобу на постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2019, просило отменить постановление в части отказа в иске о взыскании с общества пени в сумме 516 508,20 руб., а также в части распределения судебных расходов, полагая, что в указанной части апелляционным судом сделаны выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, нарушены нормы процессуального права.

Представитель общества поддержал доводы своей кассационной жалобы и возражал против удовлетворения кассационной жалобы учреждения.

Представитель ГБУ "Дирекция капитального строительства" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе учреждения, уточнив, что просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции, возражал против доводов кассационной жалобы общества. В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель учреждения пояснил, что в настоящее время спорный объект возведен другой подрядной организацией.

Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей в суд округа не направили. Судебная коллегия считает возможным рассмотреть кассационную жалобу в порядке ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Поскольку решение суда в части отказа учреждению во взыскании с общества пени в сумме 1 052 882,10 руб. за просрочку начала выполнения работ не обжалуется, его законность в этой части судебной коллегией не проверяется.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, в соответствии с положениями ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия полагает, что кассационная жалоба ГБУ "Дирекция капитального строительства" подлежит удовлетворению, а кассационную жалобу общества следует оставить без удовлетворения в связи со следующим.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, 02.03.2017 между ГКУ "Капитальное строительство" (государственный заказчик) и ООО "ПрогрессСтрой" (подрядчик) заключен государственный контракт N 09-17/ЕП, предметом которого являлось выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Модульная врачебная амбулатория в с. Орлиное" в соответствии с проектно-сметной документацией, строительными нормами и правилами Российской Федерации и на условиях, предусмотренных контрактом и нормативными требованиями Российской Федерации.

Цена контракта определена в размере 6 621 900 руб. (п. 2.1 контракта).

Согласно п. 3.2, п. 3.3 контракта начало выполнения работ - с даты заключения контракта, срок выполнения работ (окончательная дата, до истечения которой должен быть передан результат работ) - 28.04.2017.

В соответствии с п. 3.4 контракта заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. При обнаружении отступлений от условий контракта, которые могут ухудшить качество работ, или иных недостатков заказчик обязан немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик производит поэтапную приемку выполненных работ в соответствии с графиком производства и оплаты работ (п. 4.1 контракта).

В силу п. 4.5 контракта в случае, если в ходе приемки этапа работ будут выявлены отдельные недостатки (дефекты), которые не позволят производить нормальную эксплуатацию объекта в соответствии с его целевым назначением, стороны совместно составляют протокол о недостатках (дефектах), в котором указывается перечень и характер выявленных недостатков (дефектов), а также срок, необходимый подрядчику для их устранения. Заказчик осуществляет контроль за действиями подрядчика по принятию мер по устранению недостатков (дефектов), выявленных в ходе приемки этапа работ, в установленные протоколом о недостатках (дефектах) сроки.

В п. 4.6 контракта установлено, что в случае отказа подрядчика от подписания протокола о недостатках (дефектах) заказчик самостоятельно составляет и подписывает такой протокол. Составленный и подписанный таким образом протокол о недостатках (дефектах) направляется подрядчику в соответствии с требованиями настоящего контракта.

В п. 9.3 контракта, заключенного сторонами, предусмотрено, что контракт может быть расторгнут в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством.

14.04.2017 ГКУ "Капитальное строительство" уведомило подрядчика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 09-17/ЕП.

Не согласившись с законностью отказа учреждения от исполнения контракта, ООО "ПрогрессСтрой" оспорило его в судебном порядке.

ГКУ "Капитальное строительство" предъявило встречные исковые требования о взыскании с подрядчика неустойки и штрафа за нарушения обязательств по контракту.

Вынося решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В спорном контракте стороны предусмотрели, что при выполнении работ подрядчик ведет с момента начала работ и до их завершения общий журнал работ (формы КС-6) и журнал учета выполненных работ (формы КС-6а). Каждая запись в журнале подписывается подрядчиком. В журнале отражается весь ход фактического производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ. Подрядчик ведет при производстве всех видов работ хронологический фотожурнал в электронном виде на скрытые работы. Все фотодокументы, подготовленные во исполнение настоящего абзаца, передаются в электронном виде заказчику одновременно с исполнительной документацией (п. 3.6.3 контракта).

При выполнении работ подрядчик исполняет указания заказчика, представителей авторского и государственного строительного надзора, не противоречащие условиям контракта (п. 3.6.4 контракта).

Заказчик производит поэтапную приемку выполненных работ в соответствии с графиком производства и оплаты работ. Сдача подрядчиком и приемка заказчиком соответствующего этапа работ осуществляются в срок, определенный графиком производства и оплаты работ, и оформляются подписанием акта (КС-2) и справки о стоимости работ (КС-3) (п. 4.1 контракта).

В силу п. 5.1.5 контракта заказчик вправе осуществлять контроль и технический надзор за выполнением работ по строительству объекта в соответствии с проектной, рабочей документацией, условиями контракта и требованиями нормативных документов в области строительства.

Согласно пункту 5.4.10 контракта подрядчик обязан письменно известить заказчика о готовности скрытых работ (работ, скрываемых последующими работами и конструкциями, качество и точность которых невозможно определить после выполнения последующих работ) не менее, чем за 72 часа до начала приемки соответствующих работ. Подрядчик обязан приступать к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов их освидетельствования. Если закрытие работ выполнено без подтверждения заказчика в случае, когда он не был информирован об этом или информирован с опозданием, подрядчик обязан по требованию заказчика за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно указанию заказчика, а затем восстановить за свой счет. В случае необоснованной неявки представителя заказчика в указанный подрядчиком срок подрядчик составляет односторонний акт. Вскрытие работ в этом случае по требованию заказчика производится за его счет.

В силу п. 6.2 контракта гарантийный срок на выполняемые по контракту работы составляет 5 (пять) лет с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта.

Срок выполнения работ установлен сторонами - 28.04.2017.

02.03.2017 между ГКУ "Капитальное строительство" (заказчик) и ООО "Строительная компания "Южный город" (автор) был заключен контракт N 02-17/АН на осуществление авторского надзора за созданием объекта капитального строительства, в том числе "Модульная врачебная амбулатория в с. Орлиное".

В соответствии со ст. 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Государственный заказчик в письме от 24.03.2017 N 1148 сообщил подрядчику, что при посещении объектов: "Модульная врачебная амбулатория в с. Терновка", "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое", "Модульная врачебная амбулатория в с. Осипенко", "Модульная врачебная амбулатория в с. Орлиное", "Модульная врачебная амбулатория в с. Солнечное" главным специалистом отдела технического надзора за капитальным строительством и реконструкцией выявлено, что на строительных площадках с нарушениями норм и правил выполнены работы по устройству фундаментов под модульные врачебные амбулатории. Учреждение уведомило подрядчика о том, что им не представлены сертификаты на используемые строительные материалы, паспорта качества бетонной смеси и результаты лабораторных испытаний качества бетона. В связи с этим учреждение потребовало остановить производство строительно-монтажных работ, произвести демонтаж выполненных работ по устройству фундаментов (плит) и возобновить ведение строительно-монтажных работ после предъявления основания под устройство бетонной подготовки. Срок исполнения требований определен до 29.03.2017.

В письме от 27.03.2017 N 1170 учреждение указало, что по состоянию на 27.03.2017 документация, подтверждающая качество и соответствие выполненных работ требованиям проектной документации, а также иным нормативно-правовым актам, регулирующим порядок ведения отчетно-исполнительной документации, заказчику не поступила. При этом отмечено, что представитель ООО "ПрогрессСтрой" обещал представить всю необходимую документацию к 17-00 27.03.2017. В связи с отсутствием фактов, подтверждающих наличие необходимой отчетно-исполнительной документации, требования, предъявленные в письме от 24.03.2017 N 1148, сохраняют свою силу.

Согласно протоколу совещания Правительства Севастополя по вопросу "О реализации мероприятий федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополь до 2020 года" от 28.03.2017 N 7-ФЦП зафиксировано принятие к сведению информации ГКУ "Капитальное строительство" о системном нарушении подрядчиком - ООО "ПрогрессСтрой" порядка уведомления заказчика при предоставлении на освидетельствование скрытых работ на объектах - модульные врачебные амбулатории (5 объектов); решено обязать подрядную организацию ООО "ПрогрессСтрой", выполняющую в соответствии с государственными контрактами строительно-монтажные работы по объектам, в том числе, объект "Модульная врачебная амбулатория в с. Орлиное", в срок до 30.03.2017 провести на всех объектах демонтаж фундаментов в связи с выявленными нарушениями в производстве скрытых работ и в срок до 03.04.2017 завершить работы по устройству новых фундаментов.

На совещании Правительства Севастополя по вопросу "О реализации мероприятий федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополь до 2020 года" от 04.04.2017 было принято решение о том, что Департаменту капитального строительства города Севастополя, ГКУ "Капитальное строительство" в срок до 04.04.2017 следует направить в правоохранительные органы информацию о противоправных действиях подрядной организации ООО "ПрогрессСтрой", выполняющей строительно-монтажные работы, в том числе, по объекту "Модульная врачебная амбулатория в с. Орлиное"; в срок до 04.04.2017 начать процедуру расторжения государственных контрактов с подрядной организацией ООО "ПрогрессСтрой" в связи с неисполнением подрядчиком обязательств по государственным контрактам.

04.04.2017 состоялось выездное техническое совещание с целью проведения проверки соответствия требованиям проектной документации спорного объекта "Модульная врачебная амбулатория в с. Орлиное" с участием представителей подрядчика.

Согласно акту от 04.04.2017 выездного технического совещания в ходе визуально-инструментального осмотра объекта были выявлены замечания: отсутствует ограждение строительной площадки; при визуальном осмотре выявлено отсутствие щебеночного основания под бетонной плитой, отсутствует обмазочная гидроизоляция фундаментов; при визуальном осмотре технических проемов ввода коммуникаций толщина плиты меньше проектных решений до 45 мм по факту, по проекту 150 мм; имеется частичное проседание грунта под бетонной плитой фундамента; горизонтальность плоскости плиты не соблюдена, перепад высот до 30 мм; высотные отметки верха бетонной плиты не соответствует проектным решениям, в частности, отметка верха плиты до 272 мм ниже проектной.

В гарантийном письме от 05.04.2017 N 132 подрядчик гарантировал, что во исполнение письма от 24.03.2017 N 1148 в период с 06.04.2017 по 08.04.2017 произведет демонтаж фундаментов и конструкций, незамедлительно возобновит работы по устройству новых фундаментов до 16.04.2017. Комплектация объектов модулями начнется не позднее 14.04.2017. Данное письмо касается и объекта "Модульная врачебная амбулатория в с. Орлиное".

Письмом от 12.04.2017 N 149 подрядчик сообщил заказчику о проведении исследования фундамента 12.04.2017 в 10-00 одновременно на 5 объектах.

13.04.2017 в письме N 1431 заказчик указал на выявленные замечания в ходе выездного совещания от 04.04.2017 при визуальном осмотре объекта "Модульная врачебная амбулатория в с. Орлиное", а также на имеющиеся отступления от проектных решений по армированию фундаментов, что влияет на несущую способность зданий.

Заказчиком 14.04.2017 принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 09-17/ЕП со ссылкой на положения ст. ст. 450.1, 717, 723 ГК РФ, ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) и с указанием на то, что подрядчик не передал государственному заказчику оформленную исполнительную документацию, не устранил выявленные нарушения и недостатки, чем нарушены п.п. 4.5, 4.6, 4.7, 4.9.5, 5.4.5, 5.4.10, 6.6, 9.6, 9.8 контракта, о чем письмом от 14.04.2017 N 1456 заказчик уведомил подрядчика.

19.05.2017 между учреждением и ООО "Строительно-монтажное управление N 1" заключен государственный контракт на демонтаж фундамента по объекту "Модульная врачебная амбулатория в с. Орлиное", который на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции был исполнен.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заказчик представил документы, подтверждающие его довод о том, что на дату расторжения контракта в одностороннем порядке (14.04.2017) у него были основания полагать, что подрядчиком не будут исполнены обязательства по контракту в установленный контрактом срок (28.04.2017).

Данные обстоятельства и документы, составленные в том числе и с участием подрядчика, последним не опровергнуты.

Судом первой инстанции установлено, что подрядчик выполнил предусмотренные контрактом работы с отступлением от условий проектной документации, доказательств направления в адрес заказчика оформленных актов скрытых работ с указанием видов работ, их объема и стоимости, сдачи этих работ организации, осуществляющей строительный надзор, а также передачи работ по актам выполненных работ заказчику, подрядчик не представил.

Установив, что при ведении работ подрядчиком были нарушены п. п. 3.6.3, 4.5, 4.6, 4.7, 4.9.5, 5.4.5, 5.4.10, 6.6, 9.6, 9.8 контракта, сам подрядчик согласился с требованиями заказчика, заявленными последним в письмах исх. N 1148 от 24.03.2017 и N 1170 от 27.03.2017, гарантировал устранение недостатков работ, однако их не устранил, в связи с чем ненадлежащим образом выполненный фундамент был демонтирован, суд первой инстанции сделал вывод о том, что подрядчик ненадлежащим образом выполнил условия контракта, на что ссылался заказчик в решении об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 09-17/ЕП, недостатки результата работ не устранил.

В силу п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно п. 9.6 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения договора подряда, договора строительного подряда.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции сделал вывод о том, что заказчик в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и п. 9.6 заключенного сторонами контракта правомерно отказался от его исполнения.

Суд апелляционной инстанции согласился с указанным выводом суда первой инстанции, признав его обоснованным, соответствующим имеющимся в деле доказательствам, основанным на правильном применении норм материального права.

Довод подрядчика о том, что отступления от проектной документации не могут свидетельствовать об ухудшении качества работ, отклонен судами со ссылкой на то, что отступление от установленных в контракте и в проектной документации требований в одностороннем порядке не допускается.

Ссылка на выводы, содержащиеся в заключении экспертизы, представленном обществом в подтверждение факта выполнения работ надлежащего качества, обоснованно не принята судами во внимание, поскольку экспертиза проведена подрядчиком в одностороннем порядке и, как указал апелляционный суд, также свидетельствует о выполнении работ с отступлениями от проектной документации.

Удовлетворяя исковые требования учреждения о взыскании с общества штрафа на основании ч. 8 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ и п. 7.6 контракта в сумме 331 095,00 руб., суд первой инстанции, с которым согласился и суд апелляционной инстанции, исходил из доказанности факта нарушения обществом требований п. 5.4.10 контракта.

В этой связи кассационная жалоба ООО "ПрогрессСтрой", в которой обжалуется отказ в иске о признании недействительным решения учреждения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направленного обществу уведомлением N 1456 от 14.04.2017, и в части взыскания с общества штрафа, не подлежит удовлетворению.

В кассационной жалобе ГБУ "Дирекция капитального строительства" обжалует постановление апелляционного суда по настоящему делу в части отмены решения суда первой инстанции и отказе в иске о взыскании с общества пени за период с 30.03.2017 по 24.04.2017 в сумме 516 508,20 руб. за нарушение срока исполнения обществом требований предписания заказчика.

Судебная коллегия полагает, что доводы ГБУ "Дирекция капитального строительства" в обжалуемой части являются обоснованными.

Согласно ч. 7 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Заказчик начислил подрядчику неустойку в сумме 516 508,20 руб. на основании п.7.8 контракта, согласно которому за нарушение иных сроков строительства подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере от 0,1 до 0,3 процента стоимости контракта, но не более 300 000,00 руб. за каждый день просрочки.

В качестве основания взыскания неустойки (пени) в указанной сумме заказчик вменял подрядчику нарушение последним требований предписания заказчика об устранении недостатков выполненных работ.

Установив, что подрядчиком не выполнено предписание заказчика об устранении недостатков выполненных работ в установленный в нем срок - до 29.03.2017, суд первой инстанции признал требования учреждения в этой части обоснованными и удовлетворил их.

Отменяя решение суда в части взыскания неустойки в сумме 516 508,20 руб. за невыполнение подрядчиком предписания заказчика и отказывая в иске в этой части, суд апелляционной инстанции указал, что неустойка начислена учреждением за неисполнение требований, изложенных в письме от 24.03.2017 N 1148, которое не может быть признано предписанием; содержащиеся в нем замечания касаются отсутствия необходимых для принятия работ документов: актов лабораторных испытаний, скрытых работ и т.д.; требование о демонтаже фундамента в определенный срок не соответствует видам работ, изложенным в приложении N 1 к контракту; в приложении N 1 срок устройства фундаментов установлен до 28.04.2017 и не может быть изменен стороной (заказчиком) самостоятельно.

Таким образом, апелляционный суд исходил из того, что не выполнение работ, в частности демонтажа фундамента, не согласованных сторонами, не влечет начисление неустойки.

Данный вывод апелляционного суда в настоящем случае не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам и нормам материального права.

Суд апелляционной инстанции не принял во внимание следующее.

Судами двух инстанций установлено, что подрядчик выполнил предусмотренные контрактом работы с отступлением от условий проектной документации, доказательств направления в адрес заказчика оформленных актов скрытых работ с указанием видов работ, их объема и стоимости, сдачи данных работ организации, осуществляющей строительный надзор, и заказчику в установленном контрактом порядке подрядчик не представил.

С заявленными в этой связи заказчиком в письмах исх. N 1148 от 24.03.2017 и N 1170 от 27.03.2017 претензиями подрядчик согласился и гарантировал устранение недостатков работ, о чем сообщил заказчику в письме от 05.04.2017 N 132.

Таким образом, заказчик, выявив отступления в работе от условий контракта, недостатки работ, потребовал их устранения от подрядчика, который признал наличие таковых и необходимость исполнения предписания, устранения комиссионно выявленных недостатков, однако в установленный предписанием заказчика срок (29.03.2017), а также в гарантированный подрядчиком срок (16.04.2017) их не устранил, в том числе в части скрытых работ.

В силу п. 5.4.5 контракта подрядчик обязан обеспечить устранение недостатков (дефектов) выявленных при приемке работ за свой счет.

Соответственно, с учетом условий контракта, в том числе п. п. 5.4.5, 5.4.10 контракта, в данном случае отсутствует необходимость внесения изменений в виды работ, согласованные в приложении N 1 к контракту, поскольку демонтаж фундамента был необходим для устранения недостатков работ, объем предусмотренных контрактом работ при этом не изменяется.

В пункте 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы.

Поскольку подрядчиком не исполнено требование предписания заказчика об устранении недостатков работ и данное обстоятельство установлено судом первой инстанции, у суда апелляционной инстанции отсутствовали правовые основания для отмены решения суда о взыскании неустойки (пени) в сумме 516 508,20 руб. за указанное нарушение и для отказа в иске в этой части.

Согласно п. 7.8 контракта за нарушение иных сроков строительства подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере от 0,1 до 0,3 процента стоимости контракта, но не более 300 000 руб. за каждый день просрочки.

В соответствии с п. 9.9 контракта решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 (десять) календарных дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Таким образом, неустойка (пеня) за нарушение срока исполнения подрядчиком требований предписания (за период с 30.03.2017 - день, следующий за днем истечения срока, установленного предписанием) по 24.04.2017 (дата вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта) обоснованно взыскана судом первой инстанции.

Данный расчет заказчика ни арифметически, ни по периоду просрочки подрядчиком не оспорен, контррасчет не представлен.

Доказательств наличия вины заказчика в нарушении срока исполнения обществом своих обязательств по контракту не представлено.

При этом, рассмотрев ходатайство ООО "ПрогрессСтрой" о снижении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, суд первой инстанции не усмотрел оснований для её применения.

В связи с изложенным принятое по делу постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2019 по N А84-2210/2017, которым решение Арбитражного суда города Севастополя от 21.02.2019 изменено и ГБУ "Дирекция капитального строительства" отказано в иске к ООО "ПрогрессСтрой" о взыскании неустойки (пени) в сумме 516 508,20 руб. за нарушение срока исполнения последним требований предписания заказчика, подлежит отмене, а решение Арбитражного суда города Севастополя от 21.02.2019 следует оставить в силе.

Руководствуясь ст. ст. 284, 286, п. 5 ч. 1 ст. 287, ч. 1 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2019 по делу N А84-2210/2017 отменить.

Решение Арбитражного суда города Севастополя от 21.02.2019 по делу N А84-2210/2017 оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.Ю. Толкачева

Судьи

Н.В. Платов М.В. Шильненкова