Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 30 октября 2019 г. N Ф10-4869/19 по делу N А48-10377/2018

г.Калуга

30 октября 2019 г.

Дело N А48-10377/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2019.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи судей

Калуцких Р.Г. Николаевой Н.Н. Смирнова В.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Панковой О.М.

при участии в заседании представителей:

от казенного учреждения Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" - Демениной Е.А. по доверенности от 05.12.2018;

от управления Федеральной антимонопольной службы России по Орловской области - Лебедева М.А. по доверенности от 22.02.2019;

от государственного унитарного предприятия Орловской области "Дорожная служба" - не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Орловской области, кассационную жалобу казенного учреждения Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" на решение Арбитражного суда Орловской области от 08.05.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2019 по делу N А48-10377/2018,

УСТАНОВИЛ:

Казенное учреждение Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" (далее - КУ ОО "Орелгосзаказчик") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - Орловский УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 04.09.2018 N 3124/03.

К участию в деле в качестве третьего лица было привлечено государственное унитарное предприятие Орловской области "Дорожная служба" (далее - ГУП "Дорожная служба").

Решением Арбитражного суда Орловской области от 08.05.2019, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2019, в удовлетворении требований заявителя отказано в полном объеме.

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, КУ ОО "Орелгосзаказчик" обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт.

В своих доводах кассатор ссылается на неправильное применение судами норм материального права, а также принятие антимонопольным органом оспариваемого решения с нарушением административной процедуры.

В судебном заседании представитель КУ ОО "Орелгосзаказчик" поддержала доводы кассационной жалобы.

Представитель Орловского УФАС просил суд отказать в удовлетворении кассационной жалобы, приведя доводы, изложенные в письменном отзыве.

ГУП Орловской области "Дорожная служба" своих представителей в судебное заседание не направило, о времени и месте проведения судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассматривается в отсутствие не явившихся лиц.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 29.06.2017 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещены извещения N 0154200002717001102, N 0154200002717001104, N 0154200002717001105, N 0154200002717001106 о проведении электронного аукциона на определение подрядчика для осуществления закупки на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в границах Северо-Западного транспортного коридора Орловской области в 2017-2018 годах.

Объектом закупки является выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в границах Северо-Западного транспортного коридора Орловской области в 2017-2018 годах.

По извещению N 0154200002717001102 начальная (максимальная) цена контракта составляет 291 220 343 рублей. Согласно документации, размер обеспечения заявки на участие в аукционе составляет 0,5% от начальной максимальной цены контракта - 1 456 101 рублей 72 копейки, в пункте 20 информационной карты документации размер обеспечения исполнения контракта в аукционе составляет 10% начальной (максимальной) цены контракта - 29 122 034 рублей 30 копеек.

По извещению N 0154200002717001104 начальная (максимальная) цена контракта - 248 337 043 рублей. Согласно документации, размер обеспечения заявки на участие в аукционе составляет 0,5% от начальной максимальной цены контракта - 1 241 685 рублей 22 копейки, в пункте 20 информационной карты документации размер обеспечения исполнения контракта в аукционе составляет 10% начальной (максимальной) цены контракта 24 833 704 рублей 30 копеек.

По извещению N 0154200002717001105 начальная (максимальная) цена контракта - 369 207 085 рублей. Согласно документации, размер обеспечения заявки на участие в аукционе составляет 0,5% от начальной максимальной цены контракта - 1 846 035 рублей 43 копейки, в пункте 20 информационной карты документации размер обеспечения исполнения контракта в аукционе составляет 10% начальной (максимальной) цены контракта - 36 920 708 рублей 50 копеек.

По извещению N 0154200002717001106 начальная (максимальная) цена контракта - 191 235 529 рублей. Согласно документации, размер обеспечения заявки на участие в аукционе составляет 0,5% от начальной максимальной цены контракта - 956 177 рублей 65 копеек, в пункте 20 информационной карты документации размер обеспечения исполнения контракта в 24 аукционе составляет 10% начальной (максимальной) цены контракта - 19 123 552 рублей 90 копеек.

Победителем Аукционов, согласно Протоколам рассмотрения заявки единственного участника электронного аукциона от 24.07.2017 N 0154200002717001102-2, от 20.07.2017 N 0154200002717001104-1, от 20.07.2017 N 0154200002717001105-5-1, от 20.07.2017 N 0154200002717001106-5-1 признано ГУП ОО "Дорожная служба".

02.02.2018 в Орловский УФАС из ФАС России поступило обращение от депутата Орловского областного Совета народных депутатов Рыбакова В.А. на действия КУ ОО "Орелгосзаказчик" при разработке документации об электронных аукционах на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения: в границах Северо-Западного транспортного коридора Орловской области в 2017-2018 годах, извещение N 0154200002717001102 (Закупка 1102); в границах Северо-Восточного транспортного коридора Орловской области в 2017-2018 годах, извещение N 5 0154200002717001104 (Закупка 1104); в границах Юго-Восточного транспортного коридора Орловской области в 2017-2018 годах, извещение N 0154200002717001105 (Закупка 1105); в границах Юго-Западного транспортного коридора Орловской области в 2017-2018 годах, извещение N 0154200002717001106 (Закупка 1106).

На основании приказа Орловского УФАС N 16 от 16.02.2018 в отношении КУ ОО "Орелгосзаказчик" было возбуждено дело N 073-18/ОЗАЗ по признакам нарушения частей 1 и 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения указанного дела в действиях КУ ОО "Орелгосзакзчик" установлено нарушение частей 1, 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, предписание об устранении выявленного нарушения антимонопольного законодательства не выдано, в связи с заключением КУ ОО "Орелгосзаказчик" договора (контракта) по результатам торгов и его частичного исполнения, вопрос об административный ответственности за нарушение антимонопольного законодательства КУ ООО "Орелгосзаказчик" рассмотреть в установленном порядке, в соответствии с требованиями кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем Орловским УФАС вынесено решение от 04.09.2018 N 3124/03.

Не согласие КУ ООО "Орелгосзаказчик" с указанным решением антимонопольного органа послужило основанием для обращения в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суды двух инстанций пришли к выводу, что объединение в один лот выполнение работ по содержанию автомобильных дорог, обладающих разным набором индивидуально-определенных свойств, ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенной дороге в Орловской области, приводит к сокращению числа претендентов, заинтересованных каждый в своем наборе специфических характеристик, что ограничивает конкуренцию, лишает лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение контракта по одному адресу, возможности реализации такого права, навязывая ему выполнение работ по содержанию автомобильных дорог, путем формирования укрупненного лота.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции установлены Законом о защите конкуренции.

В части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции сформулирован общий запрет на совершение в ходе торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению (ограничению, устранению) конкуренции.

В силу части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Из указанной нормы следует принцип недопустимости включения в состав лотов аукциона работ и услуг, не связанных между собой по совокупности производственных процессов.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Согласно статье 8 Закона N 44-ФЗ деятельность участников контрактной системы в сфере закупок должна быть направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо должно иметь возможность стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилами о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Таким образом, при осуществлении закупок заказчик наделен правом самостоятельного формирования (объединения) лотов, однако подобное объединение не должно входить в противоречие с общими принципами Закона N 44-ФЗ в части обеспечения потенциальным претендентам гарантий по реализации их права на участие в торгах, эффективности использования бюджетных средств и развития добросовестной конкуренции, а также соблюдения требования статьи 17 Закона N 135-ФЗ, запрещающей совершение любых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, в том числе путем включения в состав лотов технологически и функционально не связанных между собой товаров, работ, услуг.

На основании вышеизложенных требований антимонопольного законодательства, заказчик, в конкурсной документации должен аргументировано описать технологическую и функциональную связь между работами, с тем, чтобы изложенное очевидно свидетельствовало о необходимости объединения их в один лот.

Как следует из материалов дела, КУ ОО "Орелгосзаказчик" было осуществлено 4 самостоятельных закупки работ по содержанию автомобильных дорог в различных районах Орловской области. При этом судами установлено, что указанная связь отсутствует, антимонопольный орган, в свою очередь, в оспариваемом решении мотивированно доказал, что в лот включены работы по содержанию дорог, расположенных в разных районах Орловской области, территориально отдаленных друг от друга и не связанных друг с другом. Данные дороги не пересекают территориальные границы районов и не являются составной частью единой дороги. При этом каждая дорога индивидуализируется в документации как самостоятельный объект торгов, а расчет обоснования начальной (максимальной) цены контракта произведен по каждой дороге отдельно.

Заявитель кассационной жалобы, указывая на наличии такой связи, не представил документального подтверждения данного довода. Бремя доказывания наличия оснований для включения в один лот работ, технологическая и функциональная связь которых не очевидна, возложена на заказчика.

При этом ссылка заявителя на иную судебную практику, не является состоятельной в силу того, что судебные акты по приводимым им спорам вынесены исходя из иных фактических обстоятельств дела.

При таких обстоятельствах судами сделан верный вывод, что выполнение работы по содержанию автомобильных дорог входящих в лот, не взаимосвязаны технологически и функционально и не могли стать объектом самостоятельных торгов.

Само по себе отсутствие в пункте 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ запрета объединять работы по территориальному признаку, не предоставляет заказчику права совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Объединение в один лот работ по содержанию автодорог технологически и функционально не связанных между собой лишает лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение государственного контракта в одном административном районе, возможности реализации такого права, навязывая ему приобретение всех участков, подлежащих содержанию, путем формирования лота. Навязывание приобретения лишних объектов работ является принуждением к заключению договора и нарушает установленную статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации свободу договора.

Судебная коллегия соглашается с выводами судов, что размещение государственного заказа укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, поскольку исключает возможность участия в торгах отдельных участников соответствующего рынка, ограничивает возможность соперничества на аукционе за право заключения государственного контракта и выполнения работ по предмету контракта, тем самым приводит к ограничению конкуренции при проведении торгов.

Кроме того судами двух инстанций при вынесении оспариваемых судебных актов учтено, что размеры обеспечения заявки и исполнения контракта, установленные в связи с укрупнением лота, также приводят к ограничению количества участников, поскольку размер обеспечения заявки на участие в аукционе, составляющий 5% начальной (максимальной) цены контракта, а размер обеспечения исполнения контракта, составляющий 10% начальной (максимальной) цены контракта, что при укрупнении лота приводит к необходимости внесения значительных сумм.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о наличии в действиях Общества нарушения частей 1 и 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ является обоснованным; Орловское УФАС подтвердило правовые и фактические основания для принятия оспариваемого решения.

На основании вышеизложенного суды пришли к правомерному выводу о наличии в действиях КУ ОО "Орелгосзаказчик" признаков ограничения конкуренции, что послужило основанием для вынесения оспариваемого решения Орловского УФАС.

Отклоняя довод заявителя о нарушении процедуры контрольных мероприятий, суды, применив положения частей 15 и 15.1 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, частью 2 статьи 1, частью 1 статьи 9, статьей 10 Федерального закона от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации", статьей 44 Закона N135-ФЗ, обоснованно указали на правомерность рассмотрения антимонопольным органом заявления Рыбакова В.А., так как данное обращение с жалобой на действие заказчика, в силу указанных норм подлежало обязательному рассмотрению контрольным органом в сфере закупок в течение одного месяца со дня их представления с вынесением соответствующего решения по результатам рассмотрения обращения.

Указанное заявление было рассмотрено Орловским УФАС в порядке и в срок, установленный Законом о защите конкуренции, возражений против рассмотрения данного заявления в порядке Закона N 135-ФЗ от КУ ОО "Орелгосзаказчик" не поступало.

На основании изложенного суды пришли к верному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено им в установленном законодательством порядке и не нарушает законные права и интересы заявителя, в связи с чем, отсутствуют оснований для признания решения антимонопольного органа незаконным.

Правовых оснований для переоценки сделанных выводов у суда округа не имеется.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами двух инстанций при рассмотрении дела, имели бы правовое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы судов, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными, не влекущими отмену обжалуемых судебных актов.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения состоявшихся судебных актов.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебных актов, не допущено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 08.05.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2019 по делу N А48-10377/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Р.Г. Калуцких

Судьи

Н.Н. Николаева В.И. Смирнов