Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 25 ноября 2019 г. N Ф10-4000/19 по делу N А84-1746/2018

г.Калуга

25 ноября 2019 г.

Дело N А84-1746/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 ноября 2019 года.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи	Смирнова В.И.
cудей	Калуцких Р.Г. Шелудяев В.Н.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи	Шабалиным И.А.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Квант Строй": Михайлова Н.В. - представитель по доверенности от 27.12.2018 N 712/18;

от Государственного казенного учреждения города Севастополя "Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства": Шевченко В.В. - представитель по доверенности от 07.12.2018 N 881;

от общества с ограниченной ответственностью "Фасмер": не явились, о месте и времени слушания дела извещено надлежащим образом;

от Управления федеральной антимонопольной службы по Республики Крым и городу Севастополю: не явились, о месте и времени слушания дела извещено надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством видеоконференц-связи при содействии Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, кассационную жалобу ООО "Квант-Строй" на постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2019 по делу N А84-1746/2018,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Квант Строй" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Севастополя с заявлением к Государственному казенному учреждению города Севастополя "Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства" (в последующем переименовано в ГКУ города Севастополя "Городское хозяйство и строительство" - постановление Правительства Севастополя от 09.07.2018 N 430-ПП, т.2, л.д.132) и ООО "Фасмер" о признании незаконными и отмене протокола отказа от заключения контракта от 13.12.2017 для закупки N 0874200000617000100 и решения единой комиссии по закупкам ГКУ города Севастополя "Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства", оформленное протоколом от 13.12.2017, а также признании недействительным государственного контракта от 18.12.2017 N 30ПИР-ОК на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту "Капитальный ремонт подпорной стены: подъем на ул.Толстого по ул.Крылова", заключенного между ГКУ города Севастополя "Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства" (далее - Учреждение) и ООО "Фасмер".

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 13.11.2018 протокол отказа от заключения контракта от 13.12.2017 для закупки N 0874200000617000100 и решение единой комиссии по закупкам ГКУ города Севастополя "Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства", оформленное протоколом от 13.12.2017 признаны недействительными. Суд так же признал недействительным государственный контракт от 18.12.2017 N 30ПИР-ОК на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту "Капитальный ремонт подпорной стены: подъем на ул.Толстого по ул.Крылова", заключенный между ГКУ города Севастополя "Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства" и ООО "Фасмер". Взыскал с ГКУ г.Севастополя "Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства" в пользу ООО "Квант Строй" 3 000 рублей расходов на уплату государственной пошлины. Взыскал с ООО "Фасмер" в пользу ООО "Квант Строй" 3 000 рублей расходов на уплату государственной пошлины. Взыскал с ГКУ г.Севастополя "Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства" в доход федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины. Взыскал с ООО "Фасмер" в доход федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины.

Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2019 жалобы ГКУ г.Севастополя "Управление по эксплуатации объектов городского хозяйства" и ООО "Фасмер" удовлетворены. Решение Арбитражного суда города Севастополя от 13.11.2018 отменено. Суд отказал ООО "Квант Строй" в удовлетворении заявленных требований и взыскал с заявителя в пользу ООО "Фасмер" судебные расходы в размере 3 000 рублей.

Не согласившись с постановлением ООО "Квант-Строй" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление, оставив в силе решение суда первой инстанции, указав на несогласие с выводами суда второй инстанции о том, что контракт был подписан после составления оспариваемых протокола и решения об отказе от заключения контракта, поэтому фактически имел место не отказ от заключения контракта, а неправомерное расторжение контракта в одностороннем порядке и заключение контракта с иным лицом по основаниям не предусмотренным законом. Кроме того, податель жалобы считает, что им при подаче заявки было предоставлено её обеспечение, а так же документы подтверждающие членство в СРО проектировщиков. Отдельно общество обращает внимание на то, что протоколом вскрытия конвертов, и протоколом рассмотрения и оценки заявок указано о наличии всех документов в заявке истца, определенных статьёй 31 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и конкурсной документацией, общество признано победителем торгов.

ГКУ города Севастополя "Городское хозяйство и строительство" в отзыве возражает в удовлетворении кассационной жалобы, поддерживает выводы суда апелляционной инстанции о том, что в протоколе вскрытия конвертов, и протоколе рассмотрения и оценки заявок были указаны недостоверные сведения, что выяснилось в ходе служебной проверки, поэтому общество не являлось победителем конкурса. Общество не соответствовало требованиям документации о проведении конкурса, поскольку не представило вместе с подачей заявки доказательства членства в СРО по проведению изыскательских работ, обеспечение путём внесения денежных средств было предоставлено не в полном объёме, дата и факт подписания контракта со стороны бывшего сотрудника учреждения не могут быть подтверждены, так как контракт не был размещён в реестре и не был направлен в казначейство, каким образом контракт был получен обществом не известно.

Иные стороны по делу отзыва, либо пояснений, суду округа не представили.

Судом округа рассмотрение кассационной жалобы определением от 16.10.2019 откладывалось на 20.11.2019.

В порядке статьи 18 АПК РФ, определением от 19.11.2019 определением председателя коллегии по рассмотрению споров, возникающих из административный правоотношений Якимова А.А. произведена замена судьи Николаевой Н.Н. на судью Шелудяева В.Н. Жалоба слушается с самого начала.

В судебном заседании представитель ООО "Квант-Строй" поддержала позицию изложенную в кассационной жалобе.

Представитель ГКУ города Севастополя "Городское хозяйство и строительство" и возражала в удовлетворении требований.

Иные стороны в судебное заседание представителей не направляли, что в силу положений части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению жалобы.

Изучив материалы дела, доводы указанные в жалобе, отзыве на неё, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность судебных актов, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суде первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Учреждением объявлен открытый конкурс - извещение N 0874200000617000100 от 22.09.2017 - на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Капитальный ремонт подпорной стены: подъем на ул.Толстого по ул.Крылова".

При этом согласно сводной смете проектно-изыскательских работ (Приложение N 3 к государственному контракту, т.2, л.д.76) контрактом предусмотрены следующие виды работ: инженерно-геодезические изыскания, инженерно-геологические изыскания, инженерно-экологические изыскания, проектные работы, прохождение проверки достоверности сметной стоимости строительно-монтажных работ.

Заявка подана ООО "Квант Строй" 17.10.2017, протокол вскрытия конвертов составлен 17.10.2017, протокол рассмотрения и оценки заявок оформлен 03.11.2017.

Кроме того, в качестве обеспечения заявки в общей сумме 142 700 рублей обществом перечислено 17.10.2017 - 42 700 рублей, а 07.11.2017 еще 100 000 рублей.

Протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 03.11.2017 определен победитель - ООО "Квант Строй" с предложением цены контракта 6 000 000 рублей. Протокол размещен заказчиком в единой информационной системе на сайте госзакупок 05.11.2017.

ООО "Квант Строй" 15.11.2017 в адрес заказчика направило подписанный со своей стороны государственный контракт по результатам закупки, а также банковскую гарантию.

Обществом (подрядчик) в материалы дела представлен подписанный и.о. директора заказчика Шевелёвым В.В. и заверенный печатью государственный контракт N 28ПИР-ОК на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Капитальный ремонт подпорной стены: подъем на ул.Толстого по ул.Крылова" с указанием на первой странице контракта даты 23.11.2017 (т.4, л.д.38).

Однако, информация о заключении государственного контракта по результатам закупки с ООО "Квант Строй" в единой информационной системе на сайте госзакупок отсутствует, в финансовые органы контракт так же не направлялся.

В этой связи по жалобе ООО "Квант Строй" Крымским УФАС России принято решение о нарушении законодательства об осуществлении закупок N 08/0071-18 (т.4, л.д.16).

Однако, согласно протоколу от 13.12.2017 Учреждение отказалось от заключения контракта для закупки N 0874200000617000100, а также ещё для 18 закупок. Данный протокол подписан комиссионно, в тот же день размещен заказчиком в единой информационной системе на сайте госзакупок (т.2, л.д.37).

Поскольку ООО "Фасмер" по результатам рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе N 0874200000617000100 согласно протоколу от 03.11.2017 присвоен второй номер, Учреждение заключило с ООО "Фасмер" государственный контракт от 18.12.2017 N ЗОПИР-ОК на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Капитальный ремонт подпорной стены: подъем на ул.Толстого по ул.Крылова".

Кроме того, в материалы дела представлен протокол отказа от заключения контракта от 13.12.2017 для закупки N 0874200000617000100. В протоколе указано основание для отказа от заключения контракта: участник не соответствует дополнительному требованию о наличии финансовых ресурсов для исполнения контракта, указанному в пункте 1 части 2 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанному требованию. Указано следующее: "Факт, являющийся основанием для отказа от заключения контракта: в представленной ООО "КВАНТ СТРОЙ" отсутствуют документы, установленные пунктом 18 конкурсной документации открытого конкурса среди субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций на право заключить государственный контракт на выполнение проектно- изыскательских работ по объекту: "Газификация сел Байдарской долины, село Орлиное низкое давление", а именно:

- решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица и для участника открытого конкурса поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, являющихся предметом контракта, либо внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой:

- декларацию о принадлежности участника открытого конкурса к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям согласно пункта 22 Информационной карты;

- действующую выписку из реестра членов СРО, по форме, установленной приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58, выданная не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок;

- декларацию участника закупки о том, что общая сумма его обязательств по договорам, ранее заключенным с использованием конкурентных способов, меньше предельного размера соответствующих обязательств, обеспеченных компенсационным фондом, на сумму не менее предложенной им цены контракта, который должен быть заключен по итогам проводимой закупки"

Протокол подписан уполномоченным представителем заказчика Шевелевым В.В. При этом, по тексту протокола не усматривается состав закупочной комиссии (комиссии по осуществлению закупок) заказчика, а также перечень лиц, которые участвовали при рассмотрении вопроса по предмету протокола отказа от заключении контракта.

Полагая отказ Учреждения от заключения контракта по результатам конкурса N 0874200000617000100 необоснованным, ООО "Квант Строй" обратилось с заявлением в Арбитражный суд города Севастополя.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции признал установленным факт, что по результатам закупки между ООО "Квант Строй" и Учреждением был заключен государственный контракт от 23.11.2017 N 28ПИР-ОК, а значит последующий отказ от его заключения невозможен и противоречит требованиям Закона N 44-ФЗ, заключение контракта с иным лицом законодательно предусмотрено только в случае уклонения победителя конкурса от заключения контракта.

Суд апелляционной инстанции, не согласившись с выводами суда первой инстанции удовлетворяя апелляционные жалобы отменил решение Арбитражного суда города Севастополя и отказал ООО "Квант Строй" в удовлетворении требований, поскольку посчитал, что безусловных доказательств даты и факта заключения контракта с ООО "Квант Строй" не имеется, обществом с заявкой не могло быть представлено свидетельство СРО по изыскательским работам, денежное обеспечение заявки было внесено в полном объёме уже после её оценки, поэтому общество не могло быть признано победителем конкурса.

Не согласившись с постановлением ООО "Квант-Строй" обратилось с кассационной жалобой.

Согласно части 9 статьи 31 Закона N 44-ФЗ отказ от заключения контракта с победителем осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) названной статьи, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

Таким образом, как верно указано судами, отказ от заключения контракта возможен в любой момент, но до заключения контракта.

В данном случае акт служебной проверки о том, что протоколы вскрытия, рассмотрения и оценки заявок ООО "Квант-Строй" содержат недостоверную информацию составлен 26.11.2017, приказ об отказе от заключения контрактов оформлен 01.12.2017, оспариваемые протокол и решение комиссии приняты 13.12.2017.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что имеющийся у ООО "Квант-Строй" подлинник государственного контракта подписан 23.11.2017, то есть до выявления нарушений и принятия оспариваемого решения.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленную в материалы дела копию контракта в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ пришёл к выводу, что копия государственного контракта изготовлена с экземпляра документа, который не содержит дату его подписания. Дата "23.11.2017" заполнена рукописно поверх изготовленной копии, как на первом листе контракта, так и в разделе о заверении договора подписями руководителей сторон (т.1, л.д.93, 97). Также согласно копии договора подпись и.о. директора учреждения Шевелева В.В. не заверена путем наложения печати организации. Сведения о данном государственном контракте в единой информационной системе на сайте госзакупок, а так же в реестре контрактов организации, осуществляющей кассовое обслуживание, отсутствуют (т.2, л.д. 39).

Суд округа считает, что данный вывод суда апелляционной инстанции является частично обоснованным, поскольку дата проставлена лишь на копии первой страницы контракта и в приложениях к нему. Помимо этого, дата заключения контракта как 23.11.2017 не подтверждена сведениями единой информационной системы, а так же реестра контрактов финансовой организации.

Вместе с тем, делая выводы о том, что факт заключения Учреждением государственного контракта N 28ПИР-ОК от 23.11.2017 с ООО "Квант Строй" нельзя признать установленным и оспариваемый протокол об отказе от заключения контракта от 13.12.2017 принят до заключения государственного контракта, суд апелляционной инстанции не установил, когда в соответствии с положениями статей 433 ГК РФ и статей 54 Закона N 44-ФЗ представленный обществом контракт мог бы считаться заключённым и имеется ли печать учреждения на подлинном экземпляре контракта.

Согласно пункту 1 статьи 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Согласно частям 2, 3, 7 статьи 54 Закона N 44-ФЗ контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола. При этом контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

В течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола победитель конкурса обязан подписать контракт и представить все экземпляры контракта заказчику. При этом победитель конкурса одновременно с контрактом обязан представить заказчику документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией или частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона. В случае, если победителем конкурса не исполнены требования настоящей части, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

В течение десяти дней с даты получения от победителя конкурса или участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, подписанного контракта с приложением документов, подтверждающих предоставление обеспечения исполнения контракта, заказчик обязан подписать контракт и передать один экземпляр контракта лицу, с которым заключен контракт, или его представителю либо направить один экземпляр контракта по почте лицу, с которым заключен контракт. В случае, если заказчик не совершил предусмотренные настоящей частью действия, он признается уклонившимся от заключения контракта. При уклонении заказчика от заключения контракта с победителем конкурса или участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, этот победитель или этот участник вправе обратиться в суд с иском о понуждении заказчика заключить контракт и о взыскании с заказчика убытков, причиненных уклонением заказчика от заключения контракта.

На основании части 8 статьи 54 Закона N 44-ФЗ денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, возвращаются победителю конкурса в сроки, предусмотренные частью 6 статьи 44 настоящего Федерального закона.

В силу подпункта 1 части 6 Закона N 44-ФЗ денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), возвращаются на счет участника закупки при проведении конкурса и закрытого аукциона в течение не более чем пяти рабочих дней, с даты подписания протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе. При этом возврат или прекращение блокирования осуществляется в отношении денежных средств всех участников закупки, за исключением победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя), которому такие денежные средства возвращаются после заключения контракта.

При таких обстоятельствах, вывод о том, что отказ от заключения контракта принят до его заключения является необоснованным, поскольку момент получения обществом подписанного контракта со стороны заказчика с учётом вышеприведённых норм права судами не устанавливался. Помимо этого с учётом правового регулирования момента определения заключения договора и порядка заключения государственного контракта по итогам конкурса нельзя согласится с выводом о том, что само по себе неопубликование контракта в единой информационной системе на сайте госзакупок безусловно свидетельствует о незаключённости контракта.

Далее судами установлено, что в обоснование принятия решения об отказе от заключения контракта, Учреждение указало на два основных основания, свидетельствующих о правомерности отказа от заключения контракта с ООО "Квант Строй":

- на момент подачи заявки общество не состояло членом саморегулируемой организации (СРО) в области инженерных изысканий (в составе заявки не представлена выписка из реестра членов СРО изыскателей);

- не представлено требуемое денежное обеспечение заявки.

Действительно, в материалы дела не представлены ни заявка общества от 17.10.2017, ни приложенные к ней документы по причине их изъятия у учреждения в ходе проведения доследственной проверки 25.12.2017.

Иные доказательства, на которые ссылается общество в подтверждения приложения к заявке всех необходимых документов, а именно протоколы вскрытия, рассмотрения и оценки заявки, аудиозапись заседания единой комиссии по вскрытию конвертов на участие в открытом конкурсе от 04.11.2017, признавшей наличие в составе приложений к заявке всех необходимых доказательств. представленная суду первой инстанции получили оценку суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонены. В отсутствие достоверного источника получения аудиозаписи (что подтверждено также актом Учреждения по результатам служебной проверки от 03.10.2018, т.3, л.д.45-46), такая запись не может быть признана допустимым доказательством.

Кроме того, как верно отмечено судом апелляционной инстанции, суд не должен был ограничиться таким единственным доказательством и оставить без оценки доводы Учреждения и представленные в их обоснование доказательства.

Таким образом, при оценке доводов учреждения суду следовало установить: каковы требования конкурсной документации в отношении участника торгов, выполнение каких работ предусмотрено контрактом и какой результат выполнения контракта ожидается заказчиком, членом каких саморегулируемых организации (СРО) являлось общество на момент подачи заявки, и достаточно ли по условиям конкурсной документации представления действующей выписки из реестра членов СРО по форме, установленной приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58, выданной не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок в отношении только проектных или только изыскательских работ.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 48 Закона N 44-ФЗ под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования. Для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию.

В данном случае судами на основе анализа конкурсной документации установлено, что предметом контракта является выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Капитальный ремонт подпорной стены: подъем на ул.Толстого по ул.Крылова", которые включают следующие виды работ: инженерно-геодезические изыскания, инженерно-геологические изыскания, инженерно-экологические изыскания, проектные работы, прохождение проверки достоверности сметной стоимости строительно-монтажных работ.

Таким образом, конкурсной документацией предусмотрено выполнение двух видов работ, однако конечной целью контракта является изготовление проекта капитального ремонта подпорной стены.

Далее судами установлено, что в извещении о проведении открытого конкурса (т.2, л.д. 50) в качестве требования к участникам указано, что участник закупки должен быть членом саморегулируемых организаций (СРО) в области инженерных изысканий (в области архитектурно-строительного проектирования); аналогичные требования установлены и в Информационной карте конкурса (пункт 18, пункт 28 "и"). Пунктом 18 конкурсной документации предусмотрено такое требование к участникам конкурса как представление действующей выписки из реестра членов СРО по форме, установленной приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58, выданной не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок.

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 49 ГК РФ юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлено, что юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Таким образом, Статьей 55.3 ГрК РФ предусмотрено три самостоятельных вида саморегулируемых организаций: 1) основанные на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания; 2) основанные на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации; 3) основанные на членстве лиц, осуществляющих строительство.

Как следует из материалов дела, установленных судами, на момент подачи заявки и ее рассмотрения, ООО "Квант Строй" являлось членом СРО "Совет проектировщиков" в области архитектурно-строительного проектирования; соответственно, в составе заявки была представлена выписка указанного СРО от 28.09.2017 (т.2, л.д. 11-12).

Однако членства в СРО в области инженерных изысканий на момент подачи заявки и ее рассмотрения ООО "Квант Строй" не имело, следовательно, соответствующей выписки в нарушение условий конкурсной документации предоставить не могло. Согласно выписке СРО "Лига изыскателей", общество является членом указанного СРО только с 24.10.2017 (т. 2, л.д.113-114), но весной 2018 года данное членство было прекращено.

Вместе с тем, делая вывод о том, что ООО "Квант Строй" по состоянию на 17.10.2017 не могло подтвердить своё право на выполнение изыскательских работ, а значит не соответствовало требованиям, предъявляемым к участникам конкурса, судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Учитывая положения части 5.2 статьи 48 ГрК РФ, позволяющие проектировщику выполнять функции по организации инженерных изысканий, следует признать, что генеральный проектировщик, не являющийся членом СРО в области инженерных изысканий, может привлечь к выполнению таких работ иных лиц, являющихся членами СРО в области инженерных изысканий, если государственным контрактом не ограничивается возможность привлечения субподрядчиков к выполнению таких работ. Подобная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда РФ от 25.08.2016 N 310-КГ16-9949.

Таким образом, вывод о несоответствии ООО "Квант Строй" установленным требованиям ввиду непредставления соответствующей выписки из реестра членов СРО по инженерным изысканиям не может быть сделан без оценки наличия у общества права на выполнение функций по организации инженерных изысканий и условий конкурсной документации, в том числе контракта, о возможности привлечения к выполнению изыскательских работ со стороны подрядчика иных субподрядных организаций.

На основании пункта 10 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать размер обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, а также условия банковской гарантии (в том числе срок ее действия).

В пункте 5 части 2 статьи 51 Закона N 44-ФЗ установлено, что заявка на участие в конкурсе, которую представляет участник, должна, в том числе, содержать: "документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе с отметкой банка, или заверенная банком копия этого платежного поручения)".

Таким образом, определяющую роль при оценке заявки на предмет ее соответствия условиям конкурсной документации в части предоставления ее обеспечения играет именно непосредственное поступление обеспечительного платежа на счет заказчика до даты рассмотрения и оценки заявок.

В соответствии с частью 2 статьи 53 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в конкурсе признается надлежащей, если она соответствует требованиям Закона о контрактной системе, извещению об осуществлении закупки или приглашению принять участие в закрытом конкурсе и конкурсной документации, а участник закупки, подавший такую заявку, соответствует требованиям, которые предъявляются к участнику закупки и указаны в конкурсной документации.

В силу части 3 статьи 53 Закона N 44-ФЗ конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Согласно извещению и Информационной карте конкурса размер обеспечения заявки установлен в размере 142 700 рублей; последним днем срока подачи заявок на участие в конкурсе являлся 17.10.2017 (т. 2, л.д.50, 60).

В случае, если участником закупки в составе заявки представлены документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), и до даты рассмотрения и оценки заявок денежные средства не поступили на счет, который указан заказчиком в документации о закупке и на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, такой участник признается не предоставившим обеспечение заявки (часть 5 статьи 44 Закона N 44-ФЗ).

Протоколы вскрытия, рассмотрения и оценки заявок не содержат замечаний в отношении заявки ООО "Квант Строй" по вопросу внесения обеспечения заявки.

Однако судом апелляционной инстанции установлено, что Учреждением в материалы дела представлена выписка счета 304.01 "Расчеты по средствам, полученным во временное распоряжение", предназначенного для учета денежных средств, поступающих в обеспечение исполнения контракта. Согласно выписке по спорной закупке от ООО "Квант Строй" поступило: 17.10.2017 - 42 700 рублей, то есть в день подачи заявки и 07.11.2017 - 100 000 рублей, то есть уже после определения победителя конкурса.

Так судом апелляционной инстанции сделан вывод, что обеспечение заявки ООО "Квант Строй" предоставлено не было.

Данное обстоятельство истец не опроверг. Представленные обществом апелляционному суду п/п N 110 от 16.10.2017 на сумму 100 000 рублей и карточка счета 76.09 по расчетам с Управлением в качестве надлежащих доказательств осуществления платежа приняты быть не могут, так как платежное поручение не содержит отметки банка о списании средств и переводе денежных средств на счет заказчика, а карточка счета 76.09 содержит только информацию о составлении платежного поручения. Выписку банка, подтверждающую движение средств по расчетному счету и исполнение платежного поручения от 16.10.2017 N 110 в срок до 17.10.2017 включительно, истец не представил.

Таким образом, на момент истечения срока подачи заявки и ее рассмотрения (17.10.2017) ООО "Квант Строй" не было соблюдено требование об обеспечении заявки.

Однако, из содержания части 9 статьи 31 Закона N 44-ФЗ следует, что отказ от заключения контракта допускается в исключительных случаях, указанных в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 названной статьи, то есть в случаях если участник закупки не соответствует установленным требованиям.

В силу подпункта 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Следовательно, внесение обеспечения заявки не относится к требованиям в отношении участников закупки, перечисленным в статье 31 Закона N 44-ФЗ, а связано с оценкой соответствия заявки (часть 3 статьи 53 Закона N 44-ФЗ).

При этом непредставление поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения либо несоответствие представленного обеспечения исполнения уже непосредственно контракта требованиям законодательства о контрактной системе является по общему правилу основанием для признания заключенного контракта ничтожным (пункт 26 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утверждённой Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Положения статьи 10 ГК РФ не допускают осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно правовой позиции изложенной в пункте 18 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утверждённой Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

Таким образом, не признанное судом первой инстанции, но выявленное судом апелляционной инстанции процедурное нарушение правил принятия и оценки заявки общества применительно к обстоятельствам настоящего дела должно получить оценку не только с точки зрения законности оспариваемых протокола и решения об отказе от заключения контракта, но так же и с точки зрения защищаемого права общества.

Помимо требований о признании незаконными и отмене протокола отказа от заключения контракта от 13.12.2017 для закупки N 0874200000617000100 и решения единой комиссии по закупкам, оформленное протоколом от 13.12.2017, обществом заявлено требование о признании недействительным государственного контракта от 18.12.2017 N 30ПИР-ОК на выполнение проектно-изыскательских работ, заключенного между Учреждением и ООО "Фасмер".

В данной части требование общества удовлетворено судом первой инстанции в полном объёме, поскольку отказ от заключения контракта признан незаконным. Судом апелляционной инстанции сделан вывод о правомерности отказа от заключения контракта, в связи с чем в удовлетворении данного требования отказано. Иные обстоятельства судами не исследовались и не устанавливались.

Вместе с тем, при разрешении требований общества в данной части судами не учтено следующее.

В случае несоблюдения запрета, установленного пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, суд на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Так же согласно положениям пункта 1 статьи 449, пункта 1 статьи 166 ГК РФ, части 9 статьи 31, части 9 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, разъяснениями, изложенными в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101, определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 N 739-О-О, определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.10.2018 N 305-ЭС18-6679 судам следовало учитывать, что в том случае, если на момент рассмотрения настоящего спора контракт с ООО "Фасмер" уже в значительной степени исполнен, а действующим законодательством не предусмотрена возможность признания торгов недействительными и приведения сторон государственного контракта в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке в случае, если заключенный по итогам торгов контракт исполнен, истец не может потребовать повторного проведения конкурса, заключения контракта для себя, либо исполнения заказчиком обязательств по контракту, так как цель проведения конкурса уже достигнута, работы выполнены иным лицом и приняты заказчиком. В любом случае принятый судебный акт должен быть направлен на защиту прав истца, предполагаемо нарушенных заключенным контрактом с ООО "Фасмер".

При таких обстоятельствах судебные акты подлежат отмене.

Согласно положениям статей 168, 268 АПК РФ полномочиями по оценке и переоценке фактических обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств наделены суды первой и апелляционной инстанций.

Компетенция суда кассационной инстанции определена статьями 286, 287 АПК РФ, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов о применении норм права установленным обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в деле.

Таким образом, учитывая, что судами не установлены все существенные фактические обстоятельства дела и не дана им оценка, а компетенция суда кассационной инстанции ограничена вышеприведенными нормами процессуального права, оспариваемые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Севастополя.

При новом рассмотрении дела суду необходимо установить мог бы контракт считаться заключённым в период с даты поступления проекта контракта в учреждения до 13.12.2017 с учётом позиций сторон, наличия или отсутствия возможности получения данных учёта как входящей, так и исходящей корреспонденции учреждения и общества, материалов об отказе в возбуждении уголовного дела N 1395 от 20.07.2018 (КУСП N 5122 от 04.04.2018), соответствующих постановлений о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела, которыми располагают органы прокуратуры, СКР и внутренних дел, материалов Крымского УФАС по делу N 08/0071-18, времени работы Шевелёва В.В. в учреждении, материалов дела N А84-4919/2017 и других доказательств с распределением бремени доказывания в соответствии с требованиями статьи 65, части 5 статьи 199 АПК РФ и с учётом положений пункта 1 статьи 433 ГК РФ, пунктов 2, 3, 7 статьи 54 Закона N 44-ФЗ;

- дать оценку конкурсной документации, в том числе контракта, о необходимости подтверждения права подрядчика на выполнение не только проектных, но и изыскательских работ;

- установить наличие или отсутствие доказательств противоправных действий в отношении учреждения при подписания контракта;

- установить был ли признаны недействительными в рамках иных дел с участием общества протокол рассмотрения и оценки заявок, спорный контракт общества;

- установить в полном объеме обстоятельства внесения обеспечения заявки, а также возврата обеспечения заявки, если это имело место, влияние указанных обстоятельств на нарушение принципов открытости, прозрачности, недопустимости ограничения конкуренции, необоснованного ограничения числа участников закупки, а также публичных интересов и (или) прав и законных интересов третьих лиц, кроме того обстоятельства представления заказчику со стороны общества подписанного проекта контракта, документов об обеспечении исполнения контракта до момента возможного его заключения, осуществления обществом мер по исполнению контракта, дать оценку установленным обстоятельствам с учётом добросовестности действий общества и возможности защиты действительных прав общества;

- дать оценку иным основаниям отказа от заключения контракта, изложенным в оспариваемом протоколе с учётом позиций сторон;

- в отношении государственного контракта с ООО "Фасмер" с учётом установленных обстоятельств дать оценку тому, привело заключение данного контракта к нарушению принципов открытости, прозрачности, ограничению конкуренции, необоснованному ограничению числа участников закупки, а также публичных интересов и (или) прав и законных интересов третьих лиц;

- дать оценку исполнению государственного контракта с ООО "Фасмер" и правовой возможности признания указанного контракта недействительным по заявленным обществом основаниям.

С учётом новых установленных обстоятельств принять законный и обоснованный судебный акт.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина, для юридических лиц, за подачу кассационной жалобы составляет 1 500 рублей.

В силу положений статьи 104 АПК РФ, пункта 1 части 1 статьи 333.40 НК РФ, излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1 500 рублей, по платёжному поручению от 17.07.2019 N 91, подлежит возврату из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "Квант-Строй".

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Севастополя от 13.11.2018 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2019 по делу N А84-1746/2018 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Севастополя.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Квант-Строй" (ИНН7714795387, ОГРН1097746776005, г.Москва, ул.Мишина, д.29) из федерального бюджета излишне уплаченную по платёжному поручению от 17.07.2019 N 91 государственную пошлину в сумме 1 500 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

Р.Г. Калуцких В.Н. Шелудяев