Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 25 декабря 2019 г. N Ф10-465/19 по делу N А36-5057/2018

г. Калуга

25 декабря 2019 г.

Дело N А36-5057/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23.12.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 25.12.2019.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Якимова А.А.

судей Смирнова В.И. Шелудяева В.Н.

при участии в судебном заседании от:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области	Селезневой Ю.В. (доверенность от 09.01.2019 N 2, сроком действия до 31.12.2019)
Публичного акционерного общества "Сбербанк России"	Борзунова Р.А. (доверенность от 01.03.2018 N 8593/85-д, сроком действия до 12.02.2021)

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Липецкой области кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 31.05.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2019 по делу N А36-5057/2018,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Сбербанк России" в лице Липецкого отделения N 8593 (далее - общество, банк, ПАО "Сбербанк") обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения комиссии Липецкого УФАС России от 06.02.2018 по делу N 32 в части признания ПАО "Сбербанк" рекламодателем ненадлежащей рекламы.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 30.08.2018, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2018, заявленные обществом требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 22.03.2019 решение и постановление судов отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Липецкой области.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 31.05.2019, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2019 заявленные обществом требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми судебными актами, антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые судебные акты, отказать банку в удовлетворении требований.

По мнению антимонопольного органа, в данном деле представителем рекламируемой финансовой услуги является ПАО "Сбербанк", а не Гуров А.Н.

От общества в суд округа поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором оно просит судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

После отложения судебного заседания лицами, участвующими в деле представлены письменные пояснения по вопросам, поставленным судом округа.

Проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, отзыве на кассационную жалобу, дополнительных пояснений, Арбитражный суд Центрального округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 09.08.2018 должностными лицами управления был выявлен факт распространения баннера на строящемся жилом объекте "ЖК Фрунзе 85" с рекламной информацией следующего содержания: "Ипотека не кусается! Оформи ипотеку на квартиру в ИСК "25 ЭТАЖ" от 8%* годовых (4742) 719-719 СБЕРБАНК Всегда рядом (4742) 39-23-57 www.sberbank.ru "ЖК Фрунзе 85", который зафиксирован в акте осмотра от 09.08.2017.

Управлением в адрес банка и ООО ИСК "25 Этаж" были направлены запросы о предоставлении необходимых сведений и документов.

В ответе от 04.09.2017 на запрос ООО ИСК "25 Этаж" сообщило, что макет для размещения рекламы был предоставлен Липецким отделением N 8592 ПАО "Сбербанк" в готовом виде. Копии счетов и платежных документов, подтверждающих заказ и оплату за изготовление указанной рекламы общество не имеет, поскольку макет был предоставлен банком.

В ответе от 09.10.2017 на запрос антимонопольного органа банк сообщил, что размещенный на строящемся жилом объекте баннер не является рекламным материалом банка. Макет баннера был подготовлен и направлен в ООО ИСК "25 Этаж" сотрудником Липецкого отделения банка Гуровым А.Н. в нарушение внутренних нормативных документов банка - надлежащего согласования с вышестоящим подразделением банка.

По результатам рассмотрения дела N 32 комиссией антимонопольного органа было принято решение от 06.02.2018, в соответствии с которым признана ненадлежащей рассматриваемая реклама, рекламодателем которой является ПАО "Сбербанк", рекламораспространителем - ООО ИСК "25 Этаж", поскольку нарушены требования части 7 статьи 5, части 1 и пункта 2 части 2, части 3 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

ПАО "Сбербанк", считая, что решение от 06.02.2018 по делу N 32 является необоснованным в части признании банка рекламодателем спорной рекламы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного решения незаконным в соответствующей части.

Суды первой и апелляционной инстанций при первоначальном рассмотрении дела пришли к выводу о том, что оспариваемое решение противоречит нормам действующего законодательства и нарушает права общества в сфере предпринимательской деятельности, признав рекламодателем работника ПАО "Сбербанк России" Гурова А.Н.

Отменяя судебные акты, Арбитражный суд Центрального округа пришел к выводу о том, что судами не дана оценка ряду доказательств, указанных в решении и приобщенных в материалы арбитражного дела из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, указав, в частности, на необходимость оценки договора N 15 от 04.05.2017 о предоставлении субсидий и применение положений ст. 402 ГК РФ.

При новом рассмотрении, оценив повторно материалы дела, доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано, что именно ПАО "Сбербанк" являлось рекламодателем спорной рекламы, поскольку полагают, что договор N 15 от 04.05.2017 о предоставлении субсидий не свидетельствует о наличии отношений по изготовлению и размещению рекламы между его сторонами, а ст. 402 ГК РФ неприменима к спорным правоотношениям.

Суд кассационной инстанции полагает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 2 статьи 3 Закона о рекламе указано, что объектом рекламирования является товар (в том числе работа, услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Из пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе следует, что ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В данном случае банк выводы антимонопольного органа о том, является ли спорная реклама ненадлежащей, не оспаривает, а не согласен с признанием его рекламодателем ненадлежащей рекламы.

В связи с этим, Арбитражный суд Центрального органа, рассматривая кассационную жалобу управления, не оценивает доводы и доказательства относительно того, является ли указанная реклама ненадлежащей.

Кроме того, арбитражный суд не оценивает вывод антимонопольного органа о том, является ли ООО ИСК "25 Этаж" распространителем ненадлежащей рекламы, поскольку такое требование в настоящем деле не заявлялось.

Исходя из положений пункта 5 статьи 3 Закона о рекламе, для целей данного закона рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из материалов дела следует, что между обществом и банком заключен договор N 15 от 04.05.2017 о предоставлении субсидий. Согласно его содержанию банк в рамках и на условиях программы кредитования предоставляет физическим лицам жилищные кредиты, а застройщик (инвестор) предоставляет банку в порядке и на условиях договора субсидии для возмещения недополученных банком доходов по жилищным кредитам. Субсидии предоставляются застройщиком (инвестором) из собственных средств в форме единовременной выплаты за соответствующий отчетный период на основании акта-отчета.

В приложении N 1 к договору в пункте 3 указан размер субсидии в процентах (от суммы кредита) и равный 6,1 %.

Кроме того, согласно пояснениям ПАО Сбербанк, заемщикам предоставлялась возможность оформить жилищный кредит в ПАО Сбербанк по ставке 8 % годовых при условии подачи заявки у партнера (в том числе в ООО ИСК "25 Этаж").

Вместе с тем, суть субсидий состоит в том, что при субсидировании снижается кредитная нагрузка на бюджет заемщика, что позволяет банковской организации увеличить число новых заемщиков, не исключая при этом возможность включения в цену квартиры затрат застройщика на субсидирование процентной ставки.

Таким образом, наличие указанного договора подтверждает, что партнерские отношения между банком и ООО ИСК "25 Этаж" имели место, и стороны сделки их не отрицают.

Соответственно суд кассационной инстанции полагал подлежащим оценке со стороны судов не содержание правоотношения по договору как наличие/отсутствие в нем условий о рекламировании реализуемых продуктов сторон сделки, а с точки зрения наличия партнерских взаимоотношений банка и застройщика, отражающих в действительности визуализируемую содержательную часть спорной рекламы, призванную вызвать интерес у неопределенного круга потенциальных потребителей на продукты и того, и другого участника сделки.

В связи с этим, вопрос исполнения этого договора в данном случае значения не имеет применительно к квалификации самого факта взаимовыгодного сотрудничества застройщика и банка, который имел место, что и составило содержание спорной рекламы, предполагающей возбуждение интереса у неопределенного круга потребителей воспользоваться услугами именно этого банка при покупке квартир в указанном доме, а не других кредитных учреждений.

Антимонопольный орган в дополнительных пояснениях отметил, что в рекламе указаны номер телефона и интернет-сайт ПАО "Сбербанк", а не Гурова А.Н., использован логотип банковского учреждения, в котором работает Гуров А.Н.

Доказательств того, что банк предъявил к Гурову А.Н. требования о защите нарушенных исключительных прав на средства индивидуализации, а Гуров А.Н. совершил противоправные с точки зрения публичного порядка (а не трудового права) действия против банка, которые бы исключали состав публичного правонарушения самой организации, в дело не представлено.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется в каждом конкретном случае, исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении либо производстве (изготовлении) рекламы и иных документов, а также всех обстоятельств распространения рекламы.

В силу части 1 статьи 1068 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей.

Данная норма, устанавливающая ответственность работодателя за действия работника, подлежит применению и в случаях, когда в результате действий работника юридического лица возникло правонарушение.

Из вышеперечисленных положений следует, что работодатель несет юридическую ответственность за работника, совершившего правонарушение при исполнении служебных обязанностей, вне зависимости от того, был ли данный причинитель вреда привлечен к ответственности или нет, если не доказаны организацией исключительные случаи, поименованные в законе (непреодолимая сила в предпринимательских отношениях, противные основам публичного правопорядка действия третьего лица, действия самого потерпевшего), когда возможно освобождение юридического лица от ответственности за действия, причиненные его работником.

В данном случае судами установлено и не отрицается сторонами, что Гуров А.Н. является работником банка и осуществление маркетинговой деятельности относится к его непосредственным обязанностям (в соответствии с должностной инструкцией).

Действия работника общества квалифицируются третьими лицами, которые вступают в правоотношения с таким обществом, как действия юридического лица, а выход работника за пределы его служебных полномочий - вопрос внутренних правоотношений работника и работодателя, не влияющий на иное восприятие потребителями услуги лица, которое рекламирует свою деятельность, иначе как банка.

Наличие же установленных судами правоотношений по договору N 15 от 04.05.2017 банка и застройщика свидетельствует об экономическом интересе банка в спорной рекламе с позиции привлечения рядового потребителя к оказываемой им, а не Гуровым А.Н., услуге.

Из вышеизложенного следует, что Гуров А.Н., определивший объект рекламирования, фактически действовал как работник в интересах банка, а неодобрение его деятельности работодателем и оцененной как не в интересах банка, не свидетельствует для потребителей услуги, что банк не является выгодоприобретателем возбуждения спроса на его услугу с учетом отраженной в рекламе финансовой информации.

Следовательно, вывод судов, что ПАО "Сбербанк" не является рекламодателем спорной рекламы, противоречит фактически установленным ими обстоятельствам дела о ее заказе работником банка, а неправильное применение судами норм права об ответственности юридического лица за действия своих работников привело к неправильному выводу, поскольку рекламодателем, исходя из вышеизложенного, является ПАО "Сбербанк" как работодатель Гурова А.Н.

В пояснениях по делу ООО ИСК "25 Этаж" как один из участников сделки оценивает наличие через Гурова А.Н. своих правоотношений именно с банком, а не с Гуровым А.Н. как физическим лицом, что исключает иную оценку другими потребителями при обозрении рекламы ее действительного рекламодателя.

Антимонопольным органом доказано, что партнерские правоотношения между банком и ООО ИСК "25 Этаж" присутствовали, тогда как банк, заявляя довод о том, что правоотношения с ООО ИСК "25 Этаж" по спорному договору отсутствовали, мог доказать, что договоры ипотеки под долевое участие в рамках указанного договора N 15 от 04.05.2017 не заключались (например, представить пообъектные выписки из ЕГКН).

Обязанность доказывания мнимости правоотношений (как это первоначально представлялось банком) между указанными лицами возложена на ПАО "Сбербанк", что им сделано не было.

Также судом округа оценивается то обстоятельство, что банк изменил свои пояснения относительно отсутствия договоров ипотеки под долевое участие в рамках спорного договора, что исключает факт опровержения банком отсутствия партнерских договорных отношений с застройщиком и их реализации в той или иной форме.

Таким образом, у судов не было оснований для вывода о том, что банк не является рекламодателем спорной рекламы, а вывод об отсутствии правоотношений между банком и обществом противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В связи с вышеизложенным, обжалуемые решение и постановление подлежат отмене, а кассационная жалоба управления - удовлетворению на основании пункта 2 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового решения об отказе в удовлетворении банку в заявленных требованиях.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 31.05.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2019 по делу N А36-5057/2018 отменить.

В удовлетворении требований публичного акционерного общества "Сбербанк России" в лице Липецкого отделения N 8593 о признании незаконным решения комиссии Липецкого УФАС России от 06.02.2018 по делу N 32 в части признания ПАО "Сбербанк" рекламодателем ненадлежащей рекламы отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.А. Якимов

Судьи

В.И. Смирнов В.Н. Шелудяев