Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 17 января 2020 г. N Ф10-6069/19 по делу N А23-1173/2019

г. Калуга

17 января 2020 г.

Дело N А23-1173/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14.01.2020.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.01.2020.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Якимова А.А.

судей Ключниковой Н.В. Власова Е.В.

при участии в судебном заседании от:

Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Калужской области Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи им. К.Н. Шевченко	Иванова А.Ю (доверенность от 10.09.2019 сроком действия на 1 год) Макеевой Т.Г. (доверенность от 12.12.2019 сроком действия на 1 год)
Общества с ограниченной ответственностью "Центр медицинской техники"	Сотникова Я.В. (доверенность от 09.12.2019 N 41, сроком действия на 1 год)
Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области	Магера А.А. (доверенность от 09.01.2020 N 3д, сроком действия до 31.12.2020)

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу государственного бюджетного учреждения здравоохранения Калужской области "Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи им. К.Н. Шевченко" и кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр медицинской техники" на решение Арбитражного суда Калужской области от 28.06.2019 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2019 по делу N А23-1173/2019,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение здравоохранения Калужской области "Калужская областная клиническая больница скорой медицинской помощи" им. К.Н. Шевченко (далее - учреждение, больница) и общество с ограниченной ответственностью "Центр медицинской техники" (далее - общество, ООО "ЦМТ") обратились в Арбитражный суд Калужской области с заявлениями о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 28.12.2018 по делу N 05-18к/2018 о признании действий учреждения и общества нарушающими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением Арбитражного суда Калужской области от 28.06.2019, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2019, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, учреждение и общество обратились в Арбитражный суд Центрального округа с кассационными жалобами, в которых просят обжалуемые акты отменить, удовлетворить заявленные требования.

В обоснование своих доводов больница указывает на несогласие с выводом антимонопольного органа о наличии антиконкурентного соглашения между учреждением и обществом в рамках проведения аукциона.

По мнению учреждения, довод комиссии Калужского УФАС России об установлении заказчиком в техническом задании характеристик товаров, которые соответствуют только продукции компании Steris и последующий вывод об установлении таких характеристик для создания преимущественного положения ООО "Центрмедицинской техники", является ошибочным, т.к. считают возможной поставку товаров помимо продукции фирмы Steris, заказчик описал объект закупки под свои потребности, в результате изменения характеристик объекта закупки после вмешательства УФАС до сих пор спустя 2 года потребности заказчика в высокотехнологичной технике не удовлетворены, никакой защиты конкуренции не произошло.

Общество в своей кассационной жалобе также высказывает несогласие с принятыми судебными актами и просит их отменить по тем же мотивам, указывая также, что никаких последствий в виде ограничения конкуренции действия заказчика и общества не повлекли, поскольку в итоговых торгах не приняли участие заявители, которые обратились в УФАС, а лицо, выигравшее торги, внесено в реестр недобросовестных поставщиков, контракт не исполнен.

От антимонопольного органа в суд округа поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором учреждение просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения, т.к. антиконкурентный сговор заказчика и общества полагает доказанным, а неучастие в последующих торгах общества и свидетельствует о защите конкуренции путем создания равных условий участия в торгах после вмешательства антимонопольного органа.

Проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, отзыве на кассационную жалобу, дополнительных пояснений, Арбитражный суд Центрального округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок опубликовано извещение N 0137200001218000062 о проведении аукциона в электронной форме, предметом которого является поставка модуля медицинского климатизированного.

Заказчиком по указанному аукциону выступало - ГБУЗ Калужской области "Калужская областная больница скорой медицинской помощи" им. К.Н. Шевченко.

В адрес антимонопольного органа 09.02.2018 поступила жалоба ООО "Промедоборудование" на положения аукционной документации заказчика, в результате чего управлением выдано предписание об аннулировании аукциона, поскольку, по мнению УФАС, по отдельными позициям технического задания документация о проведении аукциона соответствует лишь продукции компании Steris.

После повторного опубликования извещения о проведении электронного аукциона в адрес антимонопольного органа поступила жалоба ООО "Диксион-Угра" на положения аукционной документации заказчика, в результате чего управлением выдано предписание об аннулировании аукциона, заказчик признан нарушившим требования пункта 1, 2 части 1, части 2 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64, части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе. Нарушения, по мнению управления, выразились в том, что заказчиком в техническом задании были перепутаны внешние размеры стерилизатора, а также не было представлено регистрационного удостоверения на медицинские изделия.

Кроме того, ранее 14.02.2018 в адрес управления поступила жалоба ООО "Сервис МОД" (в настоящее время - ООО "Интераналит") на положения аукционной документации заказчика. По мнению подателя жалобы, аукционная документация не соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку заказчиком создаются преимущественные условия для участия в торгах поставщикам продукции "Steris".

Таким образом, из материалов дела усматривается, что в адрес антимонопольного органа неоднократно поступали жалобы на действия заказчика в рамках рассматриваемого аукциона, однако поводом для обращения в арбитражный суд послужило решение управления, вынесенное в результате рассмотрения жалобы ООО "Сервис МОД".

Усмотрев в действиях учреждения и общества нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения между заказчиком и участником торгов при подготовке и проведении электронных аукционов с целью ограничения конкуренции и создания преимущественных условий для данного участника, управлением принято решение от 28.12.2018 N 05-18к/2018.

Решение мотивировано тем, что заказчик и общество заключили антиконкуретное соглашение, целью которого было создание условий поставки продукции Steris обществом как дистрибьютором, ссылаясь на факты описания объекта закупки под продукцию указанной марки, принятие участия при антимонопольном разбирательстве по доверенностям от заказчика бывших работников и учредителя общества, и поступление на участие в аукционе всего двух заявок - ООО "ЦМТ" и ООО "СаНаТа" (аффилированное с ООО ЦМТ лицо по мнению антимонопольного органа).

Отказывая в удовлетворении требований заявителей, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о доказанности управлением изложенных в оспариваемом решении выводов закону и фактическим обстоятельствам дела.

Суд кассационной инстанции полагает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по следующим основаниям.

К числу основных принципов контрактной системы согласно статье 6, части 1 статьи 12 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования).

Следовательно, закрепленный в статье 8 Закона о контрактной системе принцип обеспечения конкуренции (создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок), равно как и корреспондирующие этому принципу специальные положения Закона о контрактной системе, устанавливающие запрет на ограничение количества участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах), должны применяться таким образом, чтобы контрактная система способствовала удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, обеспечивала экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводила к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан - жителей соответствующих публично-правовых образований, в интересах которых осуществляются расходы бюджетов.

Из этого вытекает, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок, установленный главой 6 Закона о контрактной системе, в соответствии с пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения вышеуказанных публичных интересов.

Спорная закупка осуществлялась заказчиком в целях поставки высокотехнологичного медицинского оборудования для медицинского учреждения.

При описании объекта закупки (технических характеристик товара) заказчик руководствовался положениями статьи 33 Федерального закона о контрактной системе, своими потребностями, спецификой своей деятельности, направленной на необходимость оказания наиболее высококачественной медицинской помощи пациентам на территории Калужской области, а так же обеспечением наиболее эффективного использования бюджетных средств.

Действия заказчика, заявляющего специальные характеристики оборудования, должны быть направлены на оказание в последующем наиболее квалифицированных медицинских услуг населению.

Соответственно судам при проверке обоснованности выводов антимонопольного органа в первоочередной предмет доказывания сторонам и соответственно судебного установления следует включить обстоятельство обоснования заказчиком выбора того или иного объекта закупки применительно к особенностям его профиля, специфике помещений и ресурсов, выдвигаемых программой финансирования требованиям к целям и задачам получения высокотехнологичной медицинской помощи и прочим параметрам не с позиции удобства заказчика в том или ином объекте закупки, а вынужденности приобретения, монтажа и эксплуатации именно соответствующей техники.

Суды ограничились согласием с оценкой антимонопольным органом того, что описание объекта закупки, произведенное больницей, подпадает по параметрам только к определенной продукции Steris, без развернутого обоснования и исследования соотношения параметров описания с предполагаемой продукцией не на основе визуального сравнения данных, а с помощью привлечения лиц, имеющих специальные познания (например, постановка на обсуждение сторон вопроса о проведении судебной экспертизы (статья 82 АПК РФ) или привлечения специалиста для консультации по указанному вопросу в порядке статьи 55.1 АПК РФ, поскольку заказчик оспаривал указанный вывод антимонопольного органа.

После установления наличия/отсутствия указанного факта суду при его оценке следует при применении положении статьи 33 Закона о контрактной системе исходить из того, что сам факт установления заказчиком по отдельным позициям в техническом задании аукционной документации характеристик товаров (в частности, стерилизатор паровой, операционный стол, документация о проведении электронных аукционов N 0137200001218000062 и N 0137200001218000557) под которые, по отдельным позициям, если подпадает только продукция компании Steris, сам по себе не свидетельствует об ограничении доступа к участию в закупке, если заказчик приведет объективное, а не субъективное обоснование потребности именно в такой продукции.

Как таковое отсутствие у организации-поставщика определенного оборудования, соответствующего потребностям больницы, на дату опубликования извещения о проведении аукциона, не может служить основанием для вывода о неправомерном включении такого требования в закупочную документацию, поскольку при установлении характеристик оборудования заказчик не обязан применять в качестве таких характеристик именно те показатели, которыми обладает конкретный потенциальный участник закупки.

Судами должна быть дана оценка наличию/отсутствию такого юридически значимого обстоятельства как направленность в установлении заказчиком в аукционной документации критериев необходимого оборудования не на отбор надлежащих поставщиков, а на определение производителей такого оборудования, исходя из его потребностей, а само наличие/отсутствие этого факта должны доказать стороны спора с помощью всех разрешенных объективных средств доказывания, а не только субъективных объяснений (статья 64 АПК РФ).

В силу положений пункта 4.3 ГОСТ Р 55719-2013 "Национальный стандарт Российской Федерации. Изделия медицинские электрические. Требования к содержанию и оформлению технических заданий (ТЗ) для конкурсной документации при проведении государственных закупок высокотехнологичного медицинского оборудования" при составлении технического задания заказчик должен определить характер потребности в том или ином виде оборудования, его качественные и функциональные характеристики.

Как следует из пункта 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Исходя из этого и после проверки указанных обстоятельств с помощью средств объективного доказывания сторон, а не предположений участников спора, судам необходимо оценить, каким образом требование заказчика препятствует участию в конкурсе, предрешает исход закупки, создает преимущества конкретному лицу, направлено на выбор победителем закупки ООО "ЦМТ", наиболее соответствующего потребностям заказчика, или эти факты отсутствуют.

При положительной оценке этого факта судам следует рассмотреть вопрос об описании полного состава антимонопольного правонарушения, в частности, субъективной и объективной стороны правонарушения, отразив в выводах причинно-следственную связь и наступившие последствия в виде не предполагаемого, а действительного ограничения конкуренции, и не подпадают ли установленные обстоятельства под нарушения Закона о контрактной системе иного характера (например, общение и взаимодействие заказчика с одним из участников закупки до ее проведения по вопросам именно этой закупки), не предполагающие автоматически само существование антиконкурентного сговора и влекущие иные правовые последствия.

Соответственно оценку обстоятельств применительно к образованию состава иного правонарушения, не влекущего вмененное нарушение Закона о защите конкуренции, суду следует поставить и на обсуждение антимонопольного органа, заказчика и общества в ходе повторного нового рассмотрения дела при установлении факта самого правонарушения в виде неправильного применения статьи 33 Закона о контрактной системе заказчиком и общения с участником закупки до ее завершения.

Также необходимо установить, привело ли описание объекта закупки к такому ограничению конкуренции, при котором, если можно сделать вывод о возможности поставки исключительно оборудования фирмы Steris, то только конкретным поставщиком - ООО "ЦМТ", а не другими поставщиками оборудования этой марки.

Суду в случае назначения экспертизы и/или привлечения специалиста не исключается исследование вопроса о возможности изготовления оборудования по параметрам заказчика иными производителями медицинского оборудования, помимо Steris, поскольку в данный момент такой вывод сделан лишь на основе письменных субъективных ответов конкурентных производителей "Mindrey" и "Медин" на основе оценочных критериев, что влияет на оценку факта наличия/отсутствия ограничения конкуренции среди других поставщиков продукции.

При этом возможно исследование и оценка судами с распределением бремени доказывания на сторон наличия/отсутствия факта поставки оборудования только ООО "ЦМТ" во взаимосвязи с изучением рынка и начальной максимальной ценой контракта на предмет того, имелась ли у других поставщиков возможность поставить товар с учетом возможных скидок официального дистрибьютора Steris (ООО "ЦМТ") или нет.

Таким образом, обжалуемые решение и постановление подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калужской области на основании части 3 статьи 288 и пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ, поскольку выводы судов при недостаточности предмета доказывания по установленным ими неполным обстоятельствам могут не соответствовать в данный момент фактическим обстоятельствам дела и принятию соответственно обоснованного решения по спору.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, исходя из вышеуказанных подлежащих применению норм материального и процессуального права установить дополнительные обстоятельства по делу, дать им оценку с учетом полноты предмета доказывания, после чего принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт, распределив судебные расходы по госпошлине за состоявшиеся рассмотрения дела во всех инстанциях.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 28.06.2019 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2019 по делу N А23-1173/2019 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калужской области.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.А. Якимов

Судьи

Н.В. Ключникова Е.В. Власов