Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 30 января 2020 г. N Ф10-3476/18 по делу N А23-8389/2016

г.Калуга

30 января 2020 г.

Дело N А23-8389/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 января 2020 года.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего		Сладкопевцевой Н.Г.
судей		Аникиной Е.А.
		Козелкина И.И.
при участии в заседании:
от истца ООО "Майт"			Антонова А.В. (доверенность от 25.05.2018 N 107), Совакова И.Б (доверенность от 14.05.2018 N97),
от ответчика УМП МР "Малоярославецкий район" Малоярославецстройзаказчик"			Мещерского С.М. (доверенность от 09.01.2020 N 1юр),
от третьих лиц: Администрации МО Малоярославецкий район			Жигаревой А.А. (доверенность от 09.01.2020 N 02-24/1-20),
Министерства экономического развития Калужской области			представитель не явился, уведомлен надлежаще
ООО Импекс-Строй			представитель не явился, уведомлен надлежаще
ГКУ Калужской области "УКС"			Филимоновой М.С. (доверенность от 18.12.2019 N 1900-19),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Майт" на постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2019 по делу N А23-8389/2016,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Майт" (далее - истец, ООО "Майт") обратилось с иском к унитарному муниципальному предприятию муниципального района "Малоярославецкий район" "Малоярославецстройзаказчик" (далее - ответчик, УМП МР "Малоярославецстройзаказчик") о взыскании задолженности по договору генподряда от 30.09.2015 N 23 в размере 7 762 860 рублей 10 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Малоярославецкая районная администрация муниципального района "Малоярославецкий район" (далее - Администрация), государственное казенное учреждение Калужской области "Управление капитального строительства" (далее - ГКУ "УКС"), Министерство экономического развития Калужской области (далее - Минэкономразвития) и общество с ограниченной ответственностью "Импекс-строй" (далее - ООО "Импэкс-строй").

Решением Арбитражного суда Калужской области от 20.03.2018, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 08.10.2018 судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Решением суда от 24.06.2019, принятым по результатам повторного рассмотрения дела, исковые требования удовлетворены.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2019 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

Считая принятое судом апелляционной инстанции постановление незаконным, ООО "Майт" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит его отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя кассационной жалобы, обжалуемый судебный акт подлежит отмене, так как выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

ООО "Майт" указывает, что спорный объем работ по строительству тепловой сети протяженностью 272 м по ул.Аузина в г.Малоярославец был выполнен в порядке исполнения обязательств по заключенному с ответчиком договору N 23 от 30.09.2015 и согласованной с заказчиком сметы.

По мнению заявителя, несмотря на то, что материалами дела подтвержден факт выполнения работ по проектированию и строительству спорной тепловой сети по ул. Аузина по указанному договору для подключения к новой котельной физкультурно-оздоровительного комплекса (ФОК), что участниками спора не оспаривается, указанные работы неправомерно не были приняты и оплачены заказчиком.

Как указал заявитель жалобы, судом апелляционной инстанции при разрешении спора необоснованно не принял во внимание то обстоятельство, что УМП МР "Малоярославецстройзаказчик" в составе проектно-сметной документации был согласован сводный сметный расчет на 44 млн. рублей, основанный на проектной документации ООО "Каскад-проект", который содержит, в том числе, ссылку на наименование работ - "Тепловая сеть" с указанием ее сметной стоимости в размере 6 846 070 руб. (без НДС).

Как отмечает заявитель жалобы, тепловая сеть к новой котельной проходит по ул.Аузина и построена по проекту ООО "Каскад-проект" (акт осмотра тепловой сети Ростехнадзора), заказчиком проекта и строительства которой является УМП МР "Малоярославецстройзаказчик", поэтому утверждения ответчика и выводы суда апелляционной инстанции о том, что работы выполнялись в рамках государственного контракта и договора субподряда N 21 от 16.11.2015 и в соответствии с ранее разработанным ООО "Промгражданпроект" проектом, являются необоснованными.

Заявитель считает, что вывод суда о том, что разрешение на допуск тепловой сети в эксплуатацию и акт осмотра тепловых установок от 28.12.2015 года (т.6, л.д.69-71) не подтверждают законность требований истца, противоречит материалам дела, поскольку указанные документы свидетельствуют о том, что ООО "Майт" выполнило работы по проекту "Каскад Проект" именно для заказчика тепловых сетей - УМП МР "Малоярославецстройзаказчик" в рамках Договора N 23, подпись руководителя которого в качестве представителя заказчика имеется на указанных документах.

Заявитель также полагает, что суд апелляционной инстанции необоснованно указывает на злоупотребление и недобросовестность со стороны подрядчика, фактически выполнившего спорный объем работ, результат которого используется заказчиком в лице УМП "Малоярославецстройзаказчик" и без выполнения которого котельная и здание ФОК не могли быть введены в эксплуатацию.

Заявитель считает ошибочной ссылку суда апелляционной инстанции на подписанный между ГКУ КО УКС и ООО "Импекс-строй" в рамках госконтракта Акт КС-2 N 39 от 29.01.2016, поскольку он составлен по проекту "Промгражданпроект" г.Липецк, то есть в отношении тепловой сети по ул.Гагарина, которая первоначально предполагалась к строительству по государственному контракту, поскольку в ней указан шифр сметы (06-03-001) данного проекта 11511 (том 5, л.д. 55, том 7, л.д.1,2 листы проекта г.Липецк).

Истец оспаривает также вывод суда апелляционной инстанции о двойной оплате спорной суммы задолженности, поскольку доказательств подтверждающих, что строительство спорной тепловой сети являлось предметом договора субподряда N 21 и их фактической оплаты истцу ООО "Импекс-строй" (генподрядчик) не имеется.

ГКУ Калужской области Управление капитального строительства в письменном отзыве с доводами жалобы не согласилось, указав, что между ГКУ КО "УКС" и ООО "Импэкс-Строй" был заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ по строительству объекта ФОК, в состав которых входило, в том числе, и строительство тепловых сетей.

Указанные работы, по мнению государственного заказчика были выполнены генеральным подрядчиком в лице ООО "Импэкс-Строй", которым ООО "Майт" было привлечено для выполнения субподрядных работ на основании договора N 21 от 16.11.2015.

Считает обоснованным вывод суда апелляционной инстанции о том, что единственной тепловой сетью, проложенной к ФОКу, является тепловая сеть по ул.Аузина, работы по которой и были приняты государственным заказчиком от генерального подрядчика - ООО "Импэкс-Строй".

По мнению ГКУ КО "УКС" доводы заявителя жалобы со ссылками на паспорт тепловой сети котельной ФОК, разрешение на допуск в эксплуатацию энергоустановки от 28.12.2015, акт осмотра тепловых энергоустановок и тепловых сетей N 256-Т от 28.12.2015 не являются доказательствами, свидетельствующими о выполнении работ по строительству тепловой сети в рамках договора N 23 от 30.09.2015, заключенного между истцом и ответчиком, поскольку государственный заказчик свои обязательства по оплате выполненных субподрядчиком - ООО "Майт" работ исполнил перед ООО "Импэкс-Строй", к которому должен предъявлять требования истец.

В письменном отзыве на жалобу Администрация муниципального образования "Малоярославецкий район" просила отказать в удовлетворении кассационной жалобы, указав, что 30.09.2015 между УМП МР "Малоярославецстройзаказчик" и ООО "Майт" (генпорядчик) заключен договор генподряда N 23, предметом которого являлось строительство новой котельной без указания на строительство тепловой сети к указанной котельной.

По мнению Администрации, строительство тепловой сети к расположенной на ул.Парижской коммуны котельной для подсоединения к ней вновь построенного объекта ФОК согласно госконтракту от 04.08.2015 N 0137200001215003312, заключенному ГКУ КО УКС с ООО "Импэкс-Строй", входило в состав подлежащих выполнению работ.

В силу ч. 1 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность судебных актов в обжалуемой части, исходя из доводов, изложенных в жалобе и возражениях на нее.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов кассационной жалобы и возражений на неё, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, кассационная инстанция считает, что выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства.

Как следует из материалов дела, 30.09.2015 между УМП МР "Малоярославецстройзаказчик" (заказчик) и ООО "Майт" (генподрядчик) заключен договор генподряда N 23, по условиям которого генподрядчик обязался в установленный данным договором срок по заданию заказчика выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы по проектированию и строительству котельной физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: г. Малоярославец Калужской области, а заказчик, в свою очередь, обязался принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктом 1.2 названного договора объем работ включены:

- инженерные и геодезические изыскания (проводятся с привлечением организации, имеющей СРО на выполнение соответствующих видов работ) с получением положительного заключения экспертизы на эти виды работ;

- разработка проектно-сметной документации на строительство объекта, стадии проектирования: "Проектная и Рабочая документация" (проводятся с привлечением организации, имеющей СРО на выполнение соответствующих видов работ);

- получение положительного заключения экспертизы на проектно-сметную документацию на объект;

- строительство объекта с поставкой оборудования, материалов, изделий;

- сдача объекта в эксплуатацию совместно с заказчиком.

Календарные сроки выполнения работ согласованы в пункте 3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 17.02.2016 ): начало работ определено 30.09.2015, окончание работ - 31.12.2016.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ по договору определяется утвержденными сметами на работы.

При заключении договора сторонами была согласована смета на 21,5 млн. рублей на проектирование и строительство котельной.

Пунктом 4.1.1.2 договора генподрядчик обязуется обеспечить выполнение всех видов работ в соответствии с проектно-сметной документацией, заданием заказчика и действующими нормами и техническими условиями.

Согласно пунктов 4.1.2.1 и 4.1.2.3 договора генподрядчик обязуется выполнить проектные и изыскательские работы в соответствии с заданием на проектирование ( приложение N 2), исходными данными на проектирование и договором и передать заказчику проектную документацию в составе, количестве, определенном заданием на проектирование.

Пунктом 4.2.9 договора на заказчика возложена обязанность в течение 3-х рабочих дней со дня начала строительных работ передать по акту рабочую документацию в отметкой "в производство работ" в двух экземплярах, строительную площадку, документы, подтверждающие действие на период строительства комплекса выданных ранее технических условий на электроснабжение, водопровод, канализацию, газоснабжение, на отвод поверхностных вод, разрешение на строительство и другие необходимые документы, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5.2 договора заказчик оплачивает выполненные работы по акту о приемке выполненных работ формы КС-2, справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и счету в течение 10-ти рабочих дней.

В связи с тем, что часть работ, предусмотренных договором N 23 от 30.09.2015 и согласованными к нему сметами на работы, не была выполнена из-за отсутствия финансирования, и не были оформлены акты КС-2 на уже выполненные работы, дополнительным соглашением от 17.02.2016 срок действия данного договора был продлен до 31 декабря 2016 года.

Письмом от 11.10.2016 ООО "Майт" ссылаясь на выполнение в рамках договора N 23 от 30.09.2015 работ по проектированию и строительству новой котельной, стоимость которых взыскана решением арбитражного суда по делу N А23-5285/2016, также работ по проектированию и строительству тепловой сети к новой котельной, просило принять их и подписать акт о приемке выполненных работ на сумму 7 762 860 рублей 10 коп. (т. 1, л.д. 23-39). Одновременно обществом выставлен счет на оплату от 18.10.2016 N 268 на спорную сумму (т. 1, л.д. 40).

В ответ заказчик в письме от 13.10.2016 указал на то, что работы, предъявленные к приемке в акте и справке от 11.10.2016, не предусмотрены условиями договора N 23, вследствие чего оплате не подлежат (т. 1, л.д. 41).

Ссылаясь на то, что направленные акты ответчиком не подписаны, требование об оплате работ по строительству тепловой сети по ул.Аузина для присоединения здания ФОК к новой котельной оставлено без удовлетворения, ООО "Майт" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказ от оплаты работ по строительству тепловой сети в сумме 7 762 862 руб. 10 коп. ответчик мотивировал тем, что справка о стоимости работ N 4 от 11.10.2016 (КС-3) и акт о приемке выполненных работ N 15 от 11.10.2016 (КС-2) подписаны истцом в одностороннем порядке, а также тем, что указанные в актах работы не производились в рамках договора N 23 от 30.09.2015, а были выполнены истцом как субподрядчиком по договору N21 от 16.11.2015, заключенному между ООО "Импекс-Строй" и ООО "Майт" в рамках государственного контракта N 0137200001215003312 от 04.08.2015.

Разногласия сторон по настоящему спору сводятся к различному подходу в отношении того, в рамках каких договорных отношений ООО "Майт" выполнены работы по строительству тепловой сети от новой котельной к зданию ФОК.

Истец утверждает, что указанные работы выполнялись им по договору генподряда от 30.09.2015 N 23, заключенному с заказчиком - УМП МР "Малоярославецстройзаказчик" (т. 1, л.д. 13-18).

Ответчик считает, что данные работы выполнены обществом как субподрядчиком по договору субподряда N 21 от 16.11.2015 (т. 4, л.д. 67), заключенному истцом с ООО "Импекс-строй", которое являлось генеральным подрядчиком по государственному контракту от 04.08.2015 N 0137200001215003312 на выполнение подрядных работ по строительству объекта Многофункциональный физкультурно-оздоровительный комплекс (ФОК ) в г. Малоярославце Калужской области, заключенному с ГКУ Калужской области "УКС".

При этом никем из лиц, участвующих в деле, не оспаривается, что тепловая сеть от здания новой котельной к зданию ФОКа имеется только одна и она проходит по ул. Аузина.

При новом рассмотрении дела, суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, исходил из того, что тепловая сеть была построена в рамках договора N 23 от 30.09.2015, заключенного между истцом и ответчиком.

При этом суд первой инстанции указал на то, что строительство осуществлено обществом "Майт" на основании представленной заказчиком- УМП МР "Малоярославецстройзаказчик" проектной документации (с отметкой: "в производство работ"), изготовленной ООО "Каскад-проект" в рамках данного договора по заказу ответчика.

В то же время по государственному контракту, заключенному между ГКУ Калужской области "УКС" и ООО "Импекс-Строй" (субподрядчиком которого выступал истец) осуществлялось строительство ФОКа по проектной документации ООО "Промгражданпроект" г.Липецк, согласно которой планировалось строительство тепловой сети по ул.Гагарина для подключения ФОК к существующей котельной, расположенной по ул.Парижской коммуны.

Доказательств, свидетельствующих о том, что в проектную документацию государственного контракта, выполненную ООО "Промгражданпроект" г. Липецк, вносились изменения, в материалах дела не имеется.

Суд первой инстанции установил, что фактически тепловая сеть по ул.Аузина построена ООО "Майт", сдана в эксплуатацию, что сторонами не оспаривается и заказчиком указанных работ являлся ответчик.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, пришел к выводу о том, что строительство тепловой сети осуществлялось обществом в рамках госконтракта N 0137200001215003312 от 04.08.2015 и заключенного в соответствии с ним договора субподряда N21 от 16.11.2015, а не по спорному договору генподряда N 23 от 30.09.2015.

Суд кассационной инстанции считает указанные выводы суда апелляционной инстанции ошибочными, не соответствующими представленным сторонами доказательствам и основанными на неправильном применении норм материального права исходя из следующего.

Как установлено судом, спорные правоотношения сторон возникли в рамках исполнения договора генподряда и регулируются положениями главы 37 ГК РФ.

В соответствии со статьями 702, 711 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Из статьи 746 ГК РФ следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, установлено судом, 04.08.2015 между ГКУ КО "УКС" и ООО "Импекс-Строй" заключен государственный контракт N 0137200001215003312 на выполнение подрядных работ по строительству объекта "Многофункциональный физкультурно-оздоровительный комплекс в г. Малоярославец Калужской области" (ФОК), в состав которых входили также работы по строительству тепловой сети по ул. Гагарина для присоединения ФОК к существующей котельной, расположенной по ул. Парижской коммуны. В целях исполнения данного вида работ генподрядчиком и истцом был заключен договор субподряда N 21 от 16.11.2015.

Сторонами не оспаривается тот факт, что строительство тепловой сети по ул. Гагарина г. Малоярославец планировалось осуществить к уже существовавшей котельной, расположенной на ул. Парижской коммуны, заказчиком проекта на которую являлась Малоярославецкая районная администрация по договору N 215 от 05.07.2011, а проектировщиком выступало - ООО "Промгражданпроект" г. Липецк.

В связи с неудовлетворительным состоянием котельной по ул. Парижской коммуны было принято техническое решение о строительстве новой котельной, вследствие чего возникла необходимость строительства новой тепловой сети по ул. Аузина г. Малоярославец для подключения вновь построенного объекта ФОК к новой котельной, проект на строительство которой был разработан ООО "Каскад проект" г. Калуга в соответствии с заключенным между истцом и ответчиком договором N 23 от 30.09.2015.

Из протокола совещания N 26 от 12.08.2015 следует, что в связи с недостаточной мощностью существующей котельной по строительству ФОК в г.Малоярославец Администрации Малоярославецкого района было дано указание определиться с источником теплоснабжения и ГВС (строительство новой котельной или реконструкция старой) для определения места прокладки теплотрассы к строящемуся физкультурно-оздоровительному комплексу и подготовить письмо в адрес Министерства строительства и спорта с приложением к нему ситуационного плана с нанесением на нем мест расположения котельной и теплотрассы в срок до 18.08.2015.

Во исполнение договора N 23 УМП МР "Малоярославецстройзаказчик" по акту от 05.04.2016 (л.д.27, т.3) была получена проектная документация на тепловые сети Кп 39-1/15-0-ТС, разработанная ООО "Каскад проект", за подписями генерального директора Ю.Ф. Казакова и главного инженера проекта Д.В. Кирютина, в которой на листе проекта "Тепловые сети" "план тепловых сетей. М 1:500" заказчиком сделана запись: "В производство работ. Директор УМП "Малоярославецстройзаказчик" В.Н. Целовальников", проставлены подпись и дата -30.09.2015 (т. 1, л.д. 47).

Проект прошел экспертизу (т. 12, л.д. 1).

Как следует из материалов дела, разрешение на строительство тепловой сети NRU4052 1101 43/15 от 02.09.2015 (т. 6, л.д. 78-80) и ордер на право производства земляных работ N 214 (т. 6, л.д.81) были выданы заказчику - УМП "Малоярославецстройзаказчик", который предоставил указанный земельный участок, а также техническое задание на строительство тепловой сети по проекту ООО "Каскад-проект" подрядчику - ООО"Майт".

В декабре 2015 года пусковые этапы по строительству котельной и коммуникаций к ней были завершены. Выдан паспорт тепловой сети котельной ФОК (т. 5, л.д. 92), из которого следует, что тепловые сети по адресу: г. Малоярославец, ул. Аузина построены в 2015 году по проектной документации ООО "Каскад проект" Кп 39-1/15-0-ТС общей протяженностью 272 м.

Ростехнадзором выдано разрешение на допуск в эксплуатацию энергоустановки от 28.12.2015 N 256-Т (том 6, л.д. 69) (получено Целовальниковым В.Н.) на смонтированную тепловую сеть в двухтрубном исполнении, расположенную по адресу: г. Малоярославец, Калужской области, ул. Аузина., на основании заявления от 15.12.2015 N 63927, подписанного директором УМП МР Малоярославецстройзаказчик" Целовальниковым В.Н. (том 6, л.д. 87).

Акт осмотра тепловых энергоустановок и тепловых сетей N 256-Т от 28.12.2015 (л.д.70, т. 6), составленный в присутствии директора УМП "Малоярославецстройзаказчик" Целовальникова В.Н., свидетельствует о проведении осмотра тепловых сетей по ул. Аузина г. Малоярославец протяженностью 272 м, построенных по проекту "Кп 39-1/15-0-ТС от 25.10.2015 ООО "Каскад проект", подрядные работы в отношении которых выполнены ООО "Майт".

На основании заявления от 21.01.2016 года N 2683, подписанного директором УМП МР "Малоярославецстройзаказчик" Целовальниковым В.Н., Ростехнадзором выдано Разрешение на допуск в эксплуатацию котельной N 280-Т от 01.02.2016 года (т. 12, л.д. 87) (получено Целовальниковым В.Н.).

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Исходя из изложенных обстоятельств и с учетом совокупной оценки в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленных сторонами доказательств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о необоснованности одностороннего отказа заказчика от приемки, выполненного подрядчиком спорного объема работ.

Согласно статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (пункт 3 статьи 709 ГК РФ).

Абзац 2 пункта 1 статьи 743 ГК РФ предусматривает, что при отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Из пункта 2 статьи 744 следует, что внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Истцом в обоснование правомерности заявленных требований в материалы дела был представлен сводный сметный расчет стоимости строительства, составленный на основании смет на работы котельной ФОК с учетом стоимости строительства тепловой сети (глава 6 пункт 12), подписанный генеральным подрядчиком - ООО "Майт", заказчиком - УМП МР "Малоярославецстройзаказчик" и генпроектировщиком - ООО "Компания Технострой" на сумму 44 339 670 руб. (т. 1, л.д. 19-21).

Кроме того, на основании данного сводного сметного расчета в составе сметной документации (л.д1, том 10) представлен локальный сметный расчет на тепловые сети (л.д.57, том 10).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в рамках спорных правоотношений истцом и ответчиком в соответствии с указанными нормами в рамках договора N 23 от 30.09.2015 была согласована новая смета с учетом строительства спорной тепловой сети.

Суд кассационной инстанции считает, что вывод суда апелляционной инстанции о том, что строительство тепловой сети осуществлялось обществом в рамках государственного контракта и заключенного в его исполнение договора субподряда от 16.11.2015 N 21, а не по спорному договору генподряда от 30.09.2015 N 23 не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, доказательств того, что выполнение работ по строительству тепловой сети по ул. Аузина к новой котельной, предусматривалось условиями государственного контракта от 04.08.2015, а также разработанной к нему проектно- сметной документацией, материалы дела не содержат. С учетом данного обстоятельства спорный объем работ не мог также являться предметом по договору субподряда N 21 от16.11.2015.

Кроме того, как указал представитель истца, из акта приемки законченного строительством объекта от 22.08.2016 (л.д. 88, т.6) не усматривается, что ООО "Майт" участвовало в строительстве ФОК и выполняло какие-либо работы в качестве субподрядчика, и в качестве проектгной документации имеется ссылка на проект "Промгражданпроект" г. Липецк.

В подтверждение обоснованности своего довода представитель истца сослался также на объяснения бывшего генерального директора ООО "Импекс-Строй" (генподрядчик) Кутузова А.С. от 13.12.2016 (л.д.65, т.5), который пояснил, что наружные сети теплосети выполнялись ООО "Майт" по контракту с УМП МР "Малоярословецстройзаказчик". Как следует из постановления Малоярословецкой районной администрации N 1225 от 21.09.2015 (л.д. 79, т.5) на строительство котельной ФОК было предусмотрено 36 720 960 руб.

Учитывая изложенное, вывод суда апелляционной инстанции о том, что строительство спорной тепловой сети производилось в рамках исполнения обязательств по госконтракту и договору субподряда N 21 согласно проекту ООО "Промгражданпроект" г. Липецк, не соответствует материалам дела. Доказательства внесения изменений в проектную документацию, разработанную для строительства объекта - ФОК по государственному контракту в части строительства тепловой сети, в материалы дела также не представлены.

Кроме того, ссылка суда апелляционной инстанции на то, что договор субподряда N 21 от 16.11.2015 был заключен позднее, чем спорный договор генподряда N 23 от 30.09.2015 не имеет правового значения с учетом того, что срок действия договора генподряда N 23 был продлен до 31 декабря 2016 года путем заключения дополнительного соглашения от 17.02.2016.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что само по себе невнесение необходимых изменений в проектную документацию по государственному контракту (изготовленную ООО "Промгражданпроект") не может являться основанием для вывода о согласовании выполнения работ по строительству тепловой сети в рамках договора генподряда от 30.09.2015 с предприятием не может быть признан обоснованным, поскольку выполнение подрядных работ и строительство объектов в силу статьи 48, 52 Градостроительного кодекса РФ, пункта 1 статьи 743 ГК РФ осуществляется в соответствии с проектной документацией.

Как установлено судом первой инстанции, выполнение работ по строительству сети по ул. Аузина осуществлено на основании подписанного заказчиком сводно-сметного расчета на 44,3 млн.руб. (л.д.19-21, т.1) в составе проектно-сметной документации на строительство котельной и письменного указания заказчика на проекте Кп39-1/15-О-ТС "В производство работ".

Суд кассационной инстанции не может согласиться также с выводом суда апелляционной инстанции о злоупотреблении истцом своими правами в силу следующего.

Из положений статьи 1 ГК РФ следует, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Считая недобросовестным поведение истца, суд указывает, что он не мог не сознавать, что здание ФОК будет обеспечиваться теплоснабжением от котельной, в связи с чем, должен был принять меры по упорядочению своих договорных отношений.

Между тем, как свидетельствуют материалы дела с учетом принятия нового технического решения о строительстве новой котельной фактически работы по прокладке сетей по ул. Гагарина к прежней котельной в соответствии с условиями государственного контракта полностью не производились (выполнена прокладка 76,6 м.). В силу статьи 715 ГК РФ, именно Заказчик в порядке осуществления контроля за выполнением строительно-монтажных работ на объекте должен был знать, в рамках каких обязательств осуществляется проектирование и строительство новой котельной и тепловых сетей для присоединения ФОК к этой котельной.

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что ООО "Майт", как подрядчик, выполнил свои обязательства по строительству новой котельной и тепловой сети по ул. Аузина, по договору N 23 от 30.09.2015, которая сдана в эксплуатацию и используется заказчиком.

Суд апелляционной инстанции, делая вывод о необоснованности требований общества об оплате работ по строительству тепловой сети в рамках договора генподряда от 30.09.2015 N 23, одновременно ссылается на нарушение процедуры заключения указанной сделки, установленной Закона N 223-ФЗ.

При этом суд указал, что сметная документация на сумму 44 млн. рублей, составленная ООО "Каскад Проект" с резолюцией ответчика "в производство работ", на основании которой, по утверждению истца, осуществлялось строительство тепловой сети в рамках договора с ответчиком, в нарушение части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в ЕИС не была опубликована.

Согласно пункту 5 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), в соответствующей редакции, в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи. В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Однако, обязанность по соблюдению указанной процедуры в части опубликования в силу данной нормы лежит на заказчике, за нарушение которой для него установлена административная ответственность.

Суд кассационной инстанции считает необходимым указать также на то, что ссылка суда апелляционной инстанции на пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, является необоснованной, поскольку данный пункт касается поведения заказчика, и не может быть применен к спорным правоотношениям.

Судом апелляционной инстанции сделан вывод о том, что полученный истцом ордер N 214 на право производства земляных работ для прокладки тепловых сетей по ул. Аузина (т. 5, л.д. 124) не подтверждает его право на оплату выполненных работ, поскольку заказчик таких работ в ордере не указан.

Вместе с тем, суд не принял во внимание, что указанный ордер содержит информацию о месте проведения работ, а именно, по ул.Аузина и объекте: строительство котельной и прокладка тепловых сетей, заказчиком которых является ответчик, а исполнителем указанных работ - ООО "Майт".

Судом апелляционной инстанции необоснованно отклонен довод истца о выдаче УМП МР "Малоярословецстройзаказчик" разрешения на строительство тепловой сети по ул. Аузина.

По мнению суда апелляционной инстанции из содержания пунктов 1, 2 разрешения на строительство от 02.09.2015 N RU 4052 1101 43/15 (т. 5, л.д. 4) следует, что объектом капитального строительства является новая модульно-блочная котельная по ул. Аузина, т.е. объект, который являлся предметом договора генподряда от 30.09.2015 N 23.

Однако, сведения о теплотрассе к объекту указаны в разделе 4 разрешения в качестве иных показателей объекта (пункт 4 разрешения).

Кроме того, как установлено судом и следует из материалов дела, предметом договора N 23 являлось строительство котельной, в том числе теплотрассы, без использования которой невозможна эксплуатация, как самой котельной, так и физкультурно-оздоровительного комплекса в целом.

При указанных обстоятельствах, постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2019 подлежит отмене в связи с несоответствием выводов установленным по делу обстоятельствам, неправильным применением норм материального права с оставлением в силе решения Арбитражного суда Калужской области от 24.06.2019.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы истца по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы в сумме 3 000 руб. относятся на УМП МР "Малоярославецкий район" "Малоярославецстройзаказчик".

Руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, частями 1-3 статьи 288, статьёй 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2019 по делу N А23-8389/2016 отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда Калужской области от 24.06.2019.

Взыскать с унитарного муниципального предприятия муниципального района "Малоярославецкий район" "Малоярославецстройзаказчик" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Майт" 3000 рублей в порядке возмещения судебных расходов по кассационной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, установленном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Н.Г. Сладкопевцева

Судьи

Е.А.Аникина И.И.Козелкин