Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 6 февраля 2020 г. N Ф10-6161/19 по делу N А68-2185/2019

г. Калуга

06 февраля 2020 г.

Дело N А68-2185/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30.01.2020.

Постановление в полном объеме изготовлено 06.02.2020.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Якимова А.А.

судей Калуцких Р.Г. Смирнова В.И.,

при участии в судебном заседании от:

Общества с ограниченной ответственностью "Авто Стар"	Шиенкова К.В. (доверенность от 14.06.2019, сроком действия 3 года); Соломатина Р.А. (доверенность от 01.06.2017, сроком действия 3 года, диплом от 26.06.2004)
Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области	Богдановой С.А. (доверенность от 15.04.2019 N 48, сроком действия 1 год)
Общества с ограниченной ответственностью "Автовокзалы и автостанции Тульской области"	Рожковой Н.Д. (доверенность от 18.07.2018, сроком действия на 3 года)

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АвтоСтар" на решение Арбитражного суда Тульской области от 13.06.2019 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2019 по делу N А68-2185/2019,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АвтоСтар" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - управление, антимонопольные орган) от 30.11.2019 по делу N 02-02/04-2018 и о возложении на управление обязанности повторно рассмотреть заявление ООО "АвтоСтар" о нарушении антимонопольного законодательства со стороны общества с ограниченной ответственностью "Автовокзалы и автостанции Тульской области" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 13.06.2019, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2019, заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, общество обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, удовлетворить заявленные требования.

По мнению общества, третье лицо отвечает признакам лица, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, указанным в статье 5 Закона о защите конкуренции и не подпадает под исключения, предусмотренные статьей 5 названного закона.

Указывает, что суд не анализировал какие-либо сведения о реальной деятельности вышепоименованных аффилированных через Шахова Ю.А. юридических лиц, имеются ли между ними хозяйственные связи.

Проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, отзывах на кассационную жалобу, дополнительных пояснений, Арбитражный суд Центрального округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 12.01.2018 ООО "АвтоСтар" обратилось в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Автовокзалы и автостанции Тульской области" путем увеличения агентского вознаграждения с 15 % до 18 %.

ООО "АвтоСтар" указало, что осуществляет регулярные пассажирские перевозки по маршруту N 775 "Новомосковск - Москва" на основании свидетельства об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок серии МТРФ N 000481. Отправление автобусов по указанному маршруту осуществляется с автовокзала г. Новомосковска, владельцем которого является ООО "Автовокзалы и автостанции Тульской области", осуществляющее деятельность автобусных станций, предоставляющее услуги, связанные с реализацией проездных документов и предоставлением иных услуг перевозчикам.

Между ООО "АвтоСтар" (перевозчик) и ООО "ААТО" (агент) заключен агентский договор по организации отправления пассажиров на объекте транспортной инфраструктуры и принятии провозной платы за выданные проездные документы пассажирам автобусов пригородных и межрегиональных маршрутов от 29.12.2017 N 2, пунктом 3.2 которого предусмотрено, что агентское вознаграждение составляет 18 % от суммы реализованных агентом билетов на проезд пассажиров и 50 % от суммы реализованных агентом багажных квитанций за провоз багажа.

При заключении агентских договоров с перевозчиками ООО "Автовокзалы и автостанции Тульской области" условно разделяет их на перевозчиков, осуществляющих муниципальные маршруты регулярных перевозок (в границах Тульской области), и перевозчиков, осуществляющих межрегиональные маршруты регулярных перевозок (Тульская обл. - Москва, - Орел, - Калуга, - Тамбов, - др.). В отношении муниципальных перевозчиков ООО "Автовокзалы и автостанции Тульской области" устанавливает агентское вознаграждение в размере 15 %, а в отношении межрегиональных перевозчиков - 18 %.

Такое "разделение" ООО "Автовокзалы и автостанции Тульской области" обосновало тем, что затраты по предоставлению агентских услуг межрегиональным перевозчикам значительно выше, нежели затраты на оказание агентских услуг муниципальным перевозчикам, поскольку при осуществлении межрегиональных маршрутов осуществляется оформление билетов на основании документов, удостоверяющих личность пассажиров, передача в автоматизированные централизованные базы персональных данных о пассажирах при формировании билетов, передача в автоматизированные централизованные базы персональных данных о персонале (экипаже) транспортных средств.

ООО "АвтоСтар" указывает, что стоимость билета на межрегиональных маршрутах выше стоимости билета на муниципальных маршрутах, а, следовательно, перевозчики на межрегиональных маршрутах выплачивают агентское вознаграждение от реализации одного билета выше, чем перевозчики на муниципальных маршрутах, что позволяет ООО "Автовокзалы и автостанции Тульской области" компенсировать дополнительные расходы, связанные с оформлением проездного билета.

Таким образом, как полагает заявитель, действия ООО "Автовокзалы и автостанции Тульской области" по установлению для межрегиональных перевозчиков агентского вознаграждения в размере 18 % ущемляют интересы ООО "АвтоСтар" при осуществлении предпринимательской деятельности, поскольку устанавливают различную плату за одинаковую услугу, т.к. даже при продаже билетов на одинаковые межрегиональные перевозки при одинаковых трудозатратах цена услуги не фиксирована, а зависит от стоимости проезда.

По результатам рассмотрения обращения ООО "АвтоСтар" управлением 30.11.2018 принято решение о прекращении дела N 02-02/04-2018 в отношении ООО "Автовокзалы и автостанции Тульской Области" в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства.

Принимая обжалуемые судебные акты, арбитражные суды пришли к выводу о том, что положение ООО "Автовокзалы и автостанции Тульской области" на товарном рынке услуг - деятельность автовокзалов и автостанций в географических границах Тульской области не является доминирующим по причине отсутствия более 50% на соответствующем товарном рынке Тульской области и оборотная выручка третьего лица не превышает 400 млн. руб.

Суд кассационной инстанции полагает обжалуемые судебные акты подлежащим отмене по следующим основаниям.

Часть 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции должно быть установлено наличие статуса хозяйствующего субъекта, обладание этим лицом доминирующим положением.

Частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Федеральным законом от 03.07.2016 N 264-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты РФ" в статью 5 Закона о защите конкуренции внесены изменения. В частности, частью 2.1 ст. 5 предусмотрено, что не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей, за исключением хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Данное исключение не применяется к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона; к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц, участниками которых являются только лица, входящие в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона; к хозяйствующему субъекту, участником которого является индивидуальный предприниматель.

Группа лиц, с учетом положений статьи 9 Закона о защите конкуренции, рассматривается как совокупность субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе, как единое лицо, которое в силу определенных связей с хозяйствующим субъектом способно оказывать влияние на деятельность этого лица или заинтересованного в результате его деятельности.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В данном случае антимонопольному органу необходимо было определить процент рынка указанных услуг именно на территории города Новомосковска, а не Тульской области в целом, поскольку на территории города Новомосковска отсутствуют иные автовокзалы или автостанции, владельцами и эксплуатирующими организациями которых являются другие хозяйствующие субъекты (не ООО "ААТО").

Исходя из заключенного сторонами агентского договора от 29.12.2017, продажа билетов на проезд по маршруту Новомосковск-Москва осуществляется на территории вокзала города Новомосковска (пункт 1.1 договора). По пояснениям представителя ООО "ААТО" билет на указанный маршрут также возможно приобрести на иных автовокзалах, а также посредством сайтов информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Вместе с тем, согласно пункту 2.5.11 договора агент обеспечивает вокзальное и диспетчерское обслуживание автобусов и экипажей водителей перевозчика-принципала посредством выделения площадки для прибытия и отправления поездов, производит в путевых листах отметки прибытия и отправления автобусов, выдает ведомости, информирует водителей о погодных условиях, обеспечивает водителей возможностью пользоваться телефонной связью и др.

Указанное свидетельствует о том, что в рамках договорных отношений между обществом и третьим лицом приобрести билеты на проезд по маршруту Новомосковск-Москва при заключении договора перевозки непосредственно от имени перевозчика возможно только на автовокзале города Новомосковска.

Не установленная в договоре продажа билетов через другие электронные услуги осуществляется агентом не от имени перевозчика, а от имени соответствующих сервисов, поскольку в договоре не установлено иное.

При новом рассмотрении суду необходимо установить взаимосвязь между содержанием договора и экономической целесообразностью установления границ рынка именно в пределах города Новомосковска, принимая во внимание, что путь маршрута Новомосковск-Москва (исходя из общедоступных данных, предоставленных перевозчиком) не пролегает через иные автовокзалы Тульской области, а в спорном агентском договоре не установлено оказание услуг по предоставлению инфраструктуры на других автовокзалах, кроме Новомосковска.

В частности, судам необходимо учесть такие критерии, как возможность приобретения товара покупателем и транспортные схемы приобретения товара.

Как было отмечено, в силу части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц, признается хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Ссылаясь в том числе на указанную норму права, суды указали в качестве второго основания обоснованности решения антимонопольного органа, что положение ООО "Автовокзалы и автостанции Тульской области" на товарном рынке услуг - деятельность автовокзалов и автостанций в географических границах Тульской области не является доминирующим, поскольку его выручка от реализации товаров за последний календарный год составила менее четыреста миллионов рублей, а группа лиц, которую образует один из участников ООО "ААТО" Шахов Ю.А. (доля 51 %), осуществляет деятельность (как основную, так и дополнительные виды деятельности) на других товарных рынках:

ООО "Тулаавтотранс" (доля 60 %) - консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления;

ООО "Гранд Моторс" (доля 60 %) - аренда и лизинг прочих сухопутных транспортных средств и оборудования;

ООО "Сити Финанс" (доля 60 %) - аренда и управление собственным или арендованным нежилым недвижимым имуществом.

В отношении ООО "Тульское Областное Объединение Автовокзалов и Пассажирских автостанций" (осуществляет тождественную с третьим лицом деятельность) судами установлено, что ни на момент рассмотрения антимонопольного дела антимонопольным органом (апрель - ноябрь 2018 года), ни на момент судебного разбирательства Шахов Ю.А. не являлся участником (учредителем) указанного общества.

Между тем, из представленной в суд округа выписки из ЕГРЮЛ, содержащей сведения об ООО "Автовокзалы и автостанции Тульской области" по состоянию на 01.12.2017, когда заявителем было подано обращение в антимонопольный орган, следует, что Шахов Ю.А. являлся учредителем указанного юридического лица.

Данный факт ни антимонопольным органом, ни судами обеих инстанций исследован и оценен не был, несмотря на то, что группа лиц должна быть определена на момент заявленного предполагаемого совершения антимонопольного правонарушения.

В случае, если суд установит выбытие данного участника из состава учредителей в процессе рассмотрения антимонопольного дела, то следует дать оценку этому поведению участника разбирательства с позиции цели и наличия/отсутствия дезавуации группы лиц применительно к ст. 9 Закона о защите конкуренции, в том числе тому факту, кто стал новым участником указанного общества.

Судами не мотивирован подход, в соответствии с которым под участниками одного и того же товарного рынка применительно к группе лиц, предусмотренной статьей 9 Закона о защите конкуренции, понимаются только хозяйствующие субъекты, в отношении которых в ЕГРЮЛ включены сведения о виде деятельности по тождественному коду ОКВЭД 52.21.21, с учетом содержания статьи 9 Закона и указания на однородную деятельность в статье 12 Закона, относящейся к другим случаям.

При этом суды не оценивали, анализировал ли антимонопольный орган какие-либо сведения о реальной деятельности вышепоименованных аффилированных через Шахова Ю.А. юридических лиц в границах товарного рынка, сходной с деятельностью общества, и имеются ли между этими лицами хозяйственные связи, тождественные видам деятельности заявителя (общества), а не на основании лишь кодов ОКВЭД в ЕГРЮЛ, носящих декларационный характер, и не только по спорному виду деятельности.

В случае необходимости исследования этих вопросов самими судами следует поставить на разрешение сторон вопрос о привлечении указанных лиц к участию в деле в порядке статьи 51 АПК РФ (если суды намерены исследовать обстоятельства, которые могут иметь впоследствии для лиц преюдициальное значение) или собрать необходимые доказательства без привлечения их к участию в деле при отсутствии условий, предусмотренных статьей 51 АПК РФ.

Кроме того, не исследован вопрос возможной аффилированности Шахова Юрия Александровича Шахову Александру Юрьевичу, который, по пояснениям общества является его сыном (ООО "Тульское Областное Объединение Автовокзалов и Пассажирских Автостанций" ИНН 7106020930).

Если суды придут к выводам по установленным дополнительным обстоятельствам дела, что "иммунитет" на антимонопольную проверку по выручке 400 млн. руб. при наличии группы лиц с учетом или независимо от видов деятельности, сходных с деятельностью общества, не подлежит применению, а третье лицо обладает признаками субъекта с доминирующим положением, судам следует дать оценку обоснованности прекращения антимонопольным органом соответствующего разбирательства.

Изложенное влечет отмену судебных актов с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции с учетом ограничения полномочий суда кассационной инстанции (статья 286 АПК РФ), поскольку в настоящий момент судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам, имеющим существенное значение для дела.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду следует учесть изложенное в настоящем постановлении и разрешить спор в соответствии с указанными в нем нормами материального права, установив вышеуказанные дополнительные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения данного спора, и оценить представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, распределив судебные расходы по госпошлине за состоявшиеся рассмотрения дела.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 13.06.2019 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2019 по делу N А68-2185/2019 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тульской области.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.А. Якимов

Судьи

Р.Г. Калуцких В.И. Смирнов