Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 3 марта 2020 г. N Ф10-6217/19 по делу N А62-1436/2019

г. Калуга

03 марта 2020 г.

Дело N А62-1436/2019

Резолютивная часть постановления объявлена "26" февраля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "03" марта 2020 года.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего Серокуровой У.В.

судей Платова Н.В.

Сладкопевцевой Н.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Суровой Т.П.,

при участии в заседании:

от акционерного общества "АтомЭнергоСбыт": представители Сергеев М.А. по доверенности от 27.03.2018 и Андрюцкий П.А. по доверенности от 15.01.2020,

от общества с ограниченной ответственностью "Антарестрансавто": представители Баринов С.А. по доверенности от 17.01.2020 и Савельева Е.А. по доверенности от 14.05.2019,

от публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра": представители Быстров А.М. по доверенности от 22.11.2019 и Власов Д.А. по доверенности от 22.11.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Смоленской области кассационные жалобы акционерного общества "АтомЭнергоСбыт" и общества с ограниченной ответственностью "Антарестрансавто" на постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2019 по делу N А62-1436/2019,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "АтомЭнергоСбыт" (далее по тексту - истец, гарантирующий поставщик, заказчик, АО "АтомЭнергоСбыт") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (далее - ответчик, исполнитель, покупатель, сетевая организация, исполнитель, ПАО "МРСК Центра") о взыскании 7753564,59 руб. в счет возмещения потерь в электрических сетях за декабрь 2018 (дело N А62-1436/201).

ПАО "МРСК Центра" обратилось в арбитражный суд с заявлением к АО "АтомЭнергоСбыт" о взыскании задолженности по договору об оказании услуг по передаче электрической энергии за декабрь 2018 года в размере 10310102,64 руб. (дело N А62-1605/2019).

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 25.04.2019 указанные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен N А62-1436/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Антарестрансавто" (далее - третье лицо, потребитель, ООО "Антарестрансавто").

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 13.06.2019 исковые требования АО "АтомЭнергоСбыт" удовлетворены, в удовлетворении встречных исковых требований ПАО "МРСК Центра" отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2019 решение суда первой инстанции отменено: в удовлетворении требования АО "АтомЭнергоСбыт" отказано, требование ПАО "МРСК Центра" удовлетворено.

Считая вынесенный апелляционным судом судебный акт незаконным и необоснованным, АО "АтомЭнергоСбыт" и ООО "Антарестрансавто" обратились с кассационными жалобами, в которых просят отменить постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2019. Кассаторы оспаривают выводы апелляционного суда по оценке акта о неучтенном потреблении от 24.12.2018 как надлежащего доказательства по делу. Не согласны с оценкой апелляционным судом действий третьего лица, связанных с направлением прибора учета электроэнергии на исследование сторонней организации. Считают, что суд второй инстанции неверно распределил бремя доказывания обстоятельств, зафиксированных актом проверки и актом о неучтенном потреблении электроэнергии, чем нарушен принцип состязательности сторон в судебном процессе. Ссылаются на то, что апелляционным судом не дано оценки отсутствию увеличения потребления электроэнергии после замены прибора учета. Указывают, что отсутствие воздействия на пломбы прибора учета подтверждается заключением специалиста АНО "Центр технических экспертиз" и заключением Экспертно-криминалистического центра УВД по Смоленской области.

В судебном заседании суда округа представители АО "АтомЭнергоСбыт" и ООО "Антарестрансавто" поддержали доводы своих кассационных жалоб.

Представители ПАО "МРСК Центра" возражали против удовлетворения жалоб, считая оспариваемое постановление законным и обоснованным, и указывая на то, что сотрудниками сетевой организации в установленном порядке составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии, а судом апелляционной инстанции верно установлены и оценены фактические обстоятельства дела и применены нормы материального и процессуального права.

Проверив в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, соответствие выводов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, с учетом пояснений представителей участвующих в деле лиц в судебном заседании суда округа, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационных жалоб истца и третьего лица в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между сторонами заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 67528-1УП от 18.06.2014, а также договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях N 67529016 от 25.06.2014.

В соответствии с условиями договора N 67528-1УП от 18.06.2014, исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании исполнителю и (или) организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью, и (или) территориальным сетевым организациям, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном данным договором.

По договору N 67529016 от 25.06.2014 гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу сетевой организации электрической энергии (мощности) покупателю в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, объектах электросетевого хозяйства ПАО "МРСК Центра", возникающих в процессе передачи электрической энергии, а покупатель обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию (мощность), приобретаемую им в целях компенсации потерь в электрических сетях, объектах электросетевого хозяйства покупателя, в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

При исполнении указанных договоров между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком за расчетный период (декабрь 2018) возникли разногласия, связанные с выявленным 24.12.2018 сетевой организацией фактом безучетного потребления электрической энергии ООО "Антарестрансавто", находящимся в договорных отношениях с АО "АтомЭнергоСбыт", обусловленные следующими обстоятельствами.

При проверке 24.12.2018 состояния схемы измерения электроэнергии и работы прибора учета марки "Меркурий 230 AR-03 С" заводской N 01784362, установленного на объекте потребителя, работниками сетевой организации выявлено повреждение пломб завода-изготовителя и следы воздействия на пломбы сетевой организации, что привело к недоучету электрической энергии, по факту чего с участием главного энергетика ООО "Антарестрансавто" Савельевой Е.А. составлен акт проверки N 6700-М-072567 от 24.12.2018, а также акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 6700НУЮЛ-N 000077 от 24.12.2018. Кроме факта повреждения пломб в акте N 6700НУЮЛ-N 000077 от 24.12.2018 указано, что замеренная нагрузка не соответствует данным по оплаченному объему электрической энергии.

ПАО "МРСК Центра" с сопроводительным письмом от 26.12.2018 заказным почтовым отправлением направило справку-расчет по акту N 6700НУЮЛ-N 000077 от 24.12.2018 для подписания в адрес ООО "Антарестрансавто", которым указанная корреспонденция получена 09.01.2019.

Кроме того, 26.12.2018 с сопроводительным письмом ответчиком указанные документы вручены истцу, который письмом от 10.01.2019 сообщил сетевой организации, что объем электроэнергии, отраженный в акте безучетного потребления, не может быть включен в полезный отпуск декабря 2018 года, поскольку прибор учета вскрывался перед проверкой для замены элемента питания и был переопломбирован ФБУ "Смоленский ЦСМ", проверочные оттиски завода-изготовителя были замены на оттиски указанного учреждения, а знаки визуального контроля, установленные на корпусе счетчика, и пломба сетевой организации не имеют повреждений, свидетельствующих о постороннем вмешательстве в прибор учета, и влияющих на корректность его работы.

Сопроводительным письмом от 11.01.2019 ПАО "МРСК Центра" направило гарантирующему поставщику акт 67/67528-1УП/122018 от 31.12.2018 об оказании услуг по передаче электрической энергии за декабрь 2018 года и счет на оплату оказанных услуг, который АО "АтомЭнергоСбыт" подписан с разногласиями, в том числе в отношении потребителя ООО "Антарестрансавто" на сумму 10310102,64 руб.

Ответчик направил истцу претензию от 21.01.2019 с требованием погашения задолженности по договору N 67528-1УП от 18.06.2014, в том числе в размере 10310102,64 руб., соответствующем стоимости безучетно потребленной третьим лицом электрической энергии, которая адресатом оставлена без удовлетворения.

Истец, в свою очередь, направил ответчику претензию от 18.01.2019 N 67/99 с требованием произвести оплату потерь электрической энергии по договору N 67529016 от 25.06.2014, в том числе в отношении указанного потребителя, обусловленную подписанием сетевой организацией с разногласиями акта приема-передачи электрической энергии (мощности) от 31.12.2018, которая также оставлена без удовлетворения.

Поскольку стороны самостоятельно не урегулировали разногласия, связанные осуществлением расчетов в связи с составлением в отношении ООО "Антарестрансавто" акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 24.12.2018, то сетевая организация и гарантирующий поставщик обратились в арбитражный суд для защиты своих прав.

Удовлетворяя исковые требования АО "АтомЭнергоСбыт" и отказывая в удовлетворении иска ПАО "МРСК Центра", суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 539 и 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктами 2, 137, 144, 145, 147, 152, 154, 155 и 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), статьей 9 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее - Федеральный закон N 102-ФЗ) и пунктом 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 261-ФЗ) пришел к выводу о том, что имеющиеся в деле доказательства не позволяют сделать вывод о нарушении потребителем порядка содержания прибора учета, что свидетельствует о недоказанности вмененного ему нарушения и отсутствии оснований для составления акта о безучетном потреблении электрической энергии.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с актом проверки состояния схемы измерения электроэнергии и работы прибора учета N 6700 СМ-064771 от 07.03.2018, составленного с участием главного энергетика ООО "Антарестрансавто", подтверждена пригодность к коммерческому учету принадлежащего данной организации прибора марки "Меркурий 230 AR-03 С" заводской N 01784362, на крышке зажимов которого сетевой организацией установлена пломба N 67025414, а на корпусе счетчика пломба N 22225791 и антимагнитная пломба N МР 0747182.

При проведении на объекте третьего лица 24.12.2018 работниками сетевой организации в присутствии главного энергетика ООО "Антарестрансавто" Савельевой Е.А. проверки согласно актам N 6700-М-072567 от 24.12.2018 и N 6700НУЮЛ-N 000077 от 24.12.2018 установлено повреждение пломб завода-изготовителя и обнаружены следы воздействия на пломбы электросетевой организации, а замеренная нагрузка не соответствует данным по оплаченному объему электрической энергии.

Указанные акты подписаны главным энергетиком ООО "Антарестрансавто" Савельевой Е.А. При этом, в акте о неучтенном потреблении электроэнергии N 6700НУЮЛ-N 000077 от 24.12.2018 представителем потребителя подтвержден факт повреждения пломб с выполнением в графе "Объяснение потребителя относительно выявленного факта" рукописного текста следующего содержания: "повреждение пломб было осуществлено при проверке счетчика ФБУ "Смоленский ЦСМ", после чего счетчик был опломбирован представителями МРСК", а в графе "Замечания к составленному акту" рукописного текста следующего содержания: "с выводами акта не согласна".

20.02.2019 сетевой организацией совместно с представителем потребителя составлен акт проверки N 6700-М-062127 от 20.02.2019, в котором также указано на повреждение пломб завода-изготовителя и указано на непригодность прибора учета электроэнергии N 01784362 к эксплуатации, а также представителями сетевой организации, гарантирующего поставщика и потребителя совместно составлен акт изъятия прибора учета электрической энергии от 20.02.2019, в соответствии с которым указанный прибор передан ООО "Антарестрансавто" для направления на завод-изготовитель - общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственная компания "Инкотекс" (далее - ООО "НПК "Инкотекс") с целью проведения экспертизы на предмет повреждения пломб завода-изготовителя, а также определения вмешательства в работу прибора учета с целью искажения объема потребления электрической энергии.

В нарушение соглашения, изложенного в акте изъятия прибора учета от 20.02.2019, потребитель не направил прибор учета на завод-изготовитель и вместо этого без согласования с ПАО "МРСК Центра" заключил с автономной некоммерческой организацией "Центр технических экспертиз" (далее - специализированная организация, АНО "ЦТЭ") договор N 019660/10/77001/172019/И-11955 от 24.04.2019 на проведение внесудебного исследования, передал указанной специализированной организации прибор учета электроэнергии N 01784362, по результатам обследования которого подготовлено заключение специалиста N 019660/10/77001/172019/И-11955 от 13.05.2019. В данном заключении сделаны следующие выводы: пломба-наклейка завода изготовителя не нарушена, а имеющиеся незначительные потрескивания, расположенные вдоль пломбы обусловлены тем, что она нанесена на шов присоединения кожуха с основанием электрического счетчика, что приводит к износу пломбы по месту шва; номерная пломба-наклейка МРСК Центра филиал "Смоленскэнерго" N 22225791 не нарушена, а незначительное отклеивание, расположенное вдоль пломбы, вызвано отсутствием под пломбой воздуха и обусловлено тем, что пломба нанесена на шов присоединения кожуха с основанием электрического счетчика и так как шов образует зазор между кожухом и основанием электросчетчика плотное соприкосновение пломбы с местом ее нанесения невозможно; антимагнитная номерная пломба N МР 0747182, нанесенная на лицевую часть кожуха, не повреждена; вмешательство в работу прибора учета с целью искажения показаний объема потребляемой электроэнергии исключено.

08.05.2019 ООО "Антарестрансавто" в рамках дела N А62-3945/2019 обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к ПАО "МРСК Центра" о признании акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 6700НУЮЛ-N 000077 от 24.12.2018 недействительным, однако после отложения судебного разбирательства 03.07.2019 в целях предоставления суду сведений об условиях хранения прибора учета и возможности его исследования экспертом в следующем судебном заседании, 12.07.2019 ООО "Антарестрансавто" отказалось от иска, в связи с чем определением от 12.07.2019 производство по делу N А62-3945/2019 прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом области, несмотря на возражения ПАО "МРСК Центра", заключение специалиста N 019660/10/77001/172019/И-11955 от 13.05.2019 было принято в качестве надлежащего доказательства, положенного в основу решения суда, с принятием решения об отказе в удовлетворении исковых требований сетевой организации.

Правовая позиция ПАО "МРСК Центра", последовательно занимаемая в судах первой и апелляционной инстанций, основана на том, что указанное заключение специалиста не может являться в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимым доказательством, поскольку соглашением сторон, изложенным в акте изъятия прибора учета электрической энергии от 20.02.2019 определен иной порядок проверки наличия или отсутствия факта нарушения пломбы завода-изготовителя и вмешательства в работу прибора учета путем его направления для обследования ООО "НПК "Инкотекс", что потребителем соблюдено не было и иной порядок проверки не был согласован с сетевой организацией. Привлечение в отсутствие соглашения участников спорного правоотношения в период судебного разбирательства к установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию, лиц, имеющих специальные познания, может иметь место только в порядке, предусмотренном статьями 55 и 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что судом первой инстанции обеспечено не было.

На розничном рынке электрической энергии сетевая организация, гарантирующий поставщик и потребитель находятся в обязательственных правоотношениях, регулируемых кроме общих норм гражданского права, также Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон "Об электроэнергетике"), Основными положениями N 442, Правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденными приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), и другими нормативными актами, что обязывает данных субъектов экономической деятельности следовать ожидаемым от них стандартам добросовестного поведения, предусмотренным частью 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации и предполагающим, что стороны обязаны учитывать права и законные интересы друг друга, взаимно оказывать необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Анализ материалов дела позволил суду апелляционной инстанции прийти к выводу о том, что поведение представителей ООО "Антарестрансавто" с момента выявления сетевой организацией факта безучетного потребления электрической энергии было направлено на уклонение от оплаты электрической энергии, объем которой определен расчетным способом, а также на воспрепятствование объективному судебному разбирательству с использованием механизмов судебной защиты не в соответствии с целями правосудия в связи со следующим.

Материалами дела установлено, что в составленном в присутствии главного энергетика ООО "Антарестрансавто" Савельевой Е.А. акте о неучтенном потреблении электроэнергии N 6700НУЮЛ-N 000077 от 24.12.2018, последняя по существу не только не отрицала, но и подтвердила факт повреждения пломб на приборе учета, указав в соответствующем разделе акта, что повреждение пломб было осуществлено при проверке счетчика ФБУ "Смоленский ЦСМ", после чего счетчик был опомбирован представителями ПАО "МРСК Центра". Данный довод поддержал гарантирующий поставщик, который в письме от 10.01.2019 исх. 67-5/44, возвращая сетевой организации указанный акт, указал, что прибор учета вскрывался перед проверкой для замены элемента питания, поверочные оттиски завода-изготовителя были заменены на оттиски ФБУ "Смоленский ЦСМ", что подтверждается свидетельством о поверке N 225/214 от 02.02.12018.

Однако апелляционная коллегия отклонила данный довод как не имеющий правового значения для правильного разрешения спора и не соответствующий представленным в дело доказательствам, поскольку свидетельство о поверке N 225/214 датировано 02.02.2018 и ни в его тексте, ни в иных представленных в дело документах не указано, что при проведении процедуры поверки допущено повреждение пломб завода-изготовителя, равно как об этом потребитель не сообщил своевременно и надлежащим образом ПАО "МРСК Центра", при том, что в силу статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 2.11.17 Правил N 6 именно потребитель обязан обеспечить сохранность прибора учета, всех установленных на нем пломб и знаков визуального контроля, повреждение которых в силу абзаца 3 названного пункта лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Поскольку данные обязанности потребителем не исполнены, то он не вправе ссылаться на последующее признание прибора учета пригодным к использованию, так как несоблюдение указанных правил позволяет допустить вмешательство в работу прибора учета иных лиц.

Более того, 07.03.2018, то есть после проведенной 02.02.2018 поверки счетчика ФБУ "Смоленский ЦСМ", сетевой организацией осуществлялась проверка схемы измерения электрической энергии и работы прибора учета, о чем был составлен акт N 6700 СМ-064771 от 07.03.2018, однако ни о каких повреждениях пломб потребитель не заявлял и факт нарушения их целостности сотрудниками сетевой организации установлен не был.

Таким образом, ссылка истца и третьего лица на указанные обстоятельства, как объясняющие причины повреждения пломбы завода-изготовителя, обоснованно отклонена судебной коллегией апелляционного суда как не подтвержденная представленными в дело доказательствами.

Оценивая в спорных правоотношениях поведение потребителя, апелляционный суд не нашел оснований для вывода о его соответствии стандартам, предусмотренным частью 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации и применил разъяснения, содержащиеся в абзаце 5 пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25), позволяющие суду на основании части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации отказать в защите права, принадлежащего такому участнику процесса, а также применить иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны правоотношения, в связи со следующим.

Предусмотренные абзацем 6 пункта 193 Основных положений N 442 в качестве обязательного атрибута акта о неучтенном потреблении электроэнергии объяснения лица, осуществляющего такое потребление, относительно выявленного факта, направлены на обеспечение объективной фиксации выявленного нарушения, позволяя сетевой организации при отрицании очевидных фактов принять дополнительные меры для фиксации такого нарушения в целях последующего использования дополнительных источников доказательств в судебном споре. Вместе с тем, признание потребителем факта выявленного сетевой организацией нарушения не создает у сетевой организации безусловной необходимости в таких дополнительных действиях, поскольку по существу спор по этим обстоятельствам с потребителем отсутствует. Указание потребителем каких-либо причин, вследствие которых могли быть повреждены пломбы и знаки визуального контроля, наличием которых обуславливается его несогласие с актом о неучтенном потреблении электроэнергии, не является отрицанием выявленного нарушения как установленного факта.

В рассматриваемом случае интересы ООО "Антарестрансавто" при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии представлял главный энергетик организации, то есть профессионально подготовленный работник, способный понимать правовые последствия проводимых мероприятий, который воспользовался правом на замечания и указал в акте, что "повреждение пломб было", то есть признал факт выявленного 24.12.2018 нарушения.

Предполагая в силу части 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестное поведение ООО "Антарестрансавто" в целях проверки сделанных им утверждений относительно невмешательства в работу прибора учета, сетевой организацией совместно с представителями гарантирующего поставщика и потребителя составлен акт изъятия прибора учета электрической энергии от 20.02.2019, в котором стороны изложили содержание достигнутого ими соглашения относительно порядка проверки факта нарушения пломб завода-изготовителя и факта вмешательства в работу прибора учета, заключающегося в направлении прибора марки "Меркурий 230 AR-03 С" заводской N 01784362 для проверки ООО "НПК "Инкотекс". С учетом целей составления данного акта и условий изложенного в нем соглашения в пункте 1.1 акта указано только повреждение пломб завода изготовителя, проверка целостности которых должна была являться предметом исследования последнего.

Вместе с тем, апелляционным судом установлено, что ООО "Антарестрансавто" не исполнило условия данного соглашения, поскольку без уведомления ПАО "МРСК Центра" с участием представителей сторонних организаций (ООО ЧОП "МОСКВА-СМ", ООО "Фрут Лайн") и участкового уполномоченного полиции по Ленинскому району г. Смоленска лейтенанта полиции Синяжникова Е.Д., не имеющих отношения к гражданско-правовому спору, потребителем составлен акт от 09.01.2019, в котором указано, что пломба на крышке зажимов счетчика N 67025414 была снята при проверке прибора 24.12.2018 работниками сетевой организации без демонстрации кого-либо воздействия на нее, знаки визуального контроля N 22225791 и N МР 0747182 находятся в сохранности и не нарушены, а прибор учета после допуска его в эксплуатацию не имел постороннего вмешательства, влияющего на корректность его работы. Кроме того, в день составления с участием сетевой организации и гарантирующего поставщика акта изъятия прибора учета электрической энергии от 20.02.2019, третьим лицом также в отсутствие сторон спора с привлечением представителей сторонней организации (ООО "Газтеплосервис") и ФБУ "Смоленский ЦСМ" составлен акт, в котором указано, что счетчик электроэнергии N 01784362 был поверен 02.02.2018 ФБУ "Смоленский ЦСМ", после чего допущен в эксплуатацию и вскрытие счетчика без нарушения пломб ФБУ "Смоленский ЦСМ" было невозможно.

Указанные акты в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная коллегия квалифицировала как недопустимые доказательства в рассматриваемом споре, поскольку они составлены в инициативном порядке ООО "Антарестрансавто" с привлечением организаций, не имеющих отношения к спорному правоотношению, участниками которого являются исключительно сетевая организация, гарантирующий поставщик и потребитель, которых последний не уведомлял о необходимости присутствия при составлении данных документов, и оформление которых не предусмотрено пунктами 192 - 195 Основных положений N 442, регламентирующих процедуру документирования факта безучетного потребления электроэнергии.

Участие лейтенанта полиции Синяжникова Е.Д. в обследовании счетчика электрической энергии и подписание им акта от 09.01.2019, утвержденного генеральным директором ООО "Антарестрансавто", в котором отсутствует какое-либо правовое обоснование со ссылками на нормы Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" (далее - Федеральный закон от 07.02.2011 N 3-ФЗ), Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях или иного нормативно-правового акта, регулирующего деятельность полиции, позволяющее определить его правовой статус в рассматриваемом правоотношении, равно как и сделать вывод о служебном характере его участия в данном мероприятии с учетом положений статьи 2 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ, не дает оснований полагать, что данное должностное лицо, указанное в числе привлеченных к работе комиссии, непосредственно фиксировало признаки какого-либо правонарушения или проводило проверку по какому-либо факту.

В последующем, ООО "Антарестрансавто" без согласования с ПАО "МРСК Центра" замены организации, которой должен был быть направлен прибор учета электроэнергии в соответствии с соглашением, изложенным в акте изъятия прибора учета от 20.02.2019, заключило с АНО "ЦТЭ" 24.04.2019 договор на проведение внесудебного исследования и получив заключение специалиста N 019660/10/77001/172019/И-11955 от 13.05.2019, в ходе судебного разбирательства ссылалось на него как источник доказательств, опровергающий содержание акта о неучтенном потреблении электроэнергии N 6700НУЮЛ-N 000077 от 24.12.2018 и доводы сетевой организации.

Судебная коллегия суда округа полагает, что в сложившейся правовой ситуации апелляционный суд правомерно не признал заключение специалиста N 019660/10/77001/172019/И-11955 от 13.05.2019, представленное третьим лицом, допустимым доказательством по настоящему делу, поскольку как указано выше, при составлении акта изъятия прибора учета электрической энергии от 20.02.2019, стороны спора и третье лицо пришли к соглашению о направлении прибора учета для проверки на завод-изготовитель и условия данного соглашения являлись обязательными для третьего лица, однако им не исполнены. Приведенный в апелляционном суде довод ООО "Антарестрансавто" о том, что главный энергетик организации Савельева Е.А. не являлась лицом, полномочным подписывать акт от 20.02.2019 и заключать от имени организации соглашение о порядке проверки целостности прибора учета, обоснованно отклонен апелляционной инстанцией, поскольку полномочия данного лица в силу абзаца 2 части 182 Гражданского кодекса Российской Федерации с необходимой очевидностью явствовали из обстановки, а требующие разрешения вопросы находились в пределах его компетенции; акт от 20.02.2019 был составлен спустя около двух месяцев после выявления факта безучетного потребления и данный срок достаточен для определения потребителем характера своих дальнейших действий. В том случае, если ООО "Антарестрансавто" не посчитало для себя возможным исполнять условия данного соглашения, оно обязано было, действуя добросовестно, в соответствии с требованиями пункта 3 статьи 1, пункта 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации уведомить об этом сетевую организацию и гарантирующего поставщика, вправе было предложить для рассмотрения иной способ проверки целостности прибора учета и установленных на его корпусе пломб и знаков визуального контроля либо все участники спорного правоотношения вправе были использовать для доказывания своей правовой позиции стандартные правовые процедуры, предусмотренные процессуальным законодательством.

Вместо этого, являясь третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, которому определением суда области от 25.04.2019 было предложено представить результаты проверки прибора заводом-изготовителем, ООО "Антарестрансавто" заключило договор с иной специализированной организацией, участие которой в обследовании прибора учета не было согласовано со сторонами спора.

По своему правовому значению представленное ООО "Антарестрансавто" заключение специалиста N 019660/10/77001/172019/И-11955 от 13.05.2019 не может быть отнесено к источникам доказательств, предусмотренным статьями 86 и 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду несоблюдения процедуры привлечения эксперта или специалиста к рассмотрению дела в надлежащей процессуальной форме. После возбуждения производства по делу использование участвующими в деле лицами иных форм привлечения к установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию, лиц, обладающих специальными познаниями, процессуальное законодательство не предусматривает.

Таким образом, заключение, подготовленное АНО "ЦТЭ" во исполнение договора с третьим лицом, имеющим непосредственный интерес в исходе дела, могло быть отнесено с учетом положений статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к иным документам, однако часть 2 данной правовой нормы предусматривает, что иные документы должны быть получены в порядке, установленном арбитражным процессуальным законодательством. В рассматриваемом случае вопрос относительно проведения в процессе судебного разбирательства обследования АНО "ЦТЭ" спорного прибора учета электроэнергии судом на разрешение сторон не выносился, мнение их по этому вопросу не выяснялось, проведение исследования этой специализированной организации судом не поручалось, а правовая позиция ответчика справедливо основана на возражении относительно допустимости представленного заключения.

Более того, при рассмотрении апелляционной жалобы определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2019 предлагалось участвующим в деле лицам выполнить условия соглашения, отраженного в акте изъятия прибора учета электрической энергии от 20.02.2019 и направить прибор учета для проверки ООО "НПК "Инкотекс", однако участвующие в деле лица не смогли согласовать вопросы, подлежащие постановке для проверки заводом-изготовителем.

Апелляционный суд также предлагал участвующим в деле лицам воспользоваться процессуальной возможностью проведения экспертизы спорного прибора учета, однако, представитель третьего лица сообщил об отсутствии возможности предоставить суду прибор учета электрической энергии для передачи эксперту, поскольку данный объект изъят у ООО "Антарестрансавто" органами полиции в связи с обращением третьего лица с заявлением о заведомо ложном доносе работниками ПАО "МРСК Центра".

С учетом установленных обстоятельств суд апелляционной инстанции оценил представленный ПАО "МРСК Центра" акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 6700НУЮЛ-N 000077 от 24.12.2018 как надлежащее доказательство факта безучтенного потребления, приняв во внимание также и то, что от оспаривания действительности названного акта в рамках дела N А62-3945/2019 третье лицо отказалось. Данный акт соответствует требованиям пункта 193 Основных положений N 442, составлен разборчивым и поддающимся прочтению почерком, с указанием необходимых сведений, позволяющих квалифицировать потребление третьим лицом электрической энергии в качестве безучетного в соответствии с абзацем 13 пункта 2 Основных положений N 442.

В данном акте главный энергетик ООО "Антарестрансавто" Савельева Е.А. подтвердила факт повреждения пломб, что удостоверила своей подписью, а ее несогласие с выводами акта обусловлено тем, что она полагает причиной повреждения пломб проведение 02.02.2018 поверки прибора учета, однако данное обстоятельство в силу абзаца 3 пункта 2.11.17 Правил N 6 не может свидетельствовать в пользу правовой позиции истца и третьего лица, поскольку к обстоятельствам непреодолимой силы не относится.

Таким образом, позиция истца и третьего лица по существу основана на оспаривании содержания собственноручно подписанного представителем ООО "Антарестрансавто" акта о неучтенном потреблении электрической энергии, однако надлежащих доказательств в обоснование своих доводов в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данными лицами не представлено.

Согласно акту проверки N 6700 СМ-064771 от 07.03.2018 на крышке зажимов счетчика была установлена пломба N 67025414, а на корпусе счетчика - N 22225791 и антимагнитная пломба N МР 0747182.

В судебном заседании апелляционного суда установлено, что при выявлении 24.12.2018 факта повреждения пломбы N 67025414, установленной на крышке зажимов счетчика, представитель ООО "Антарестрансавто", присутствовавший при проверке, не заявил возражений по данному факту и подписал акт о неучтенном потреблении. Установка данной пломбы обусловлена требованиями абзаца 10 пункта 2.11.18 Правил N 6 и, как установлено из акта о неучтенном потреблении от 24.12.2018 и пояснений представителя сетевой организации, характер повреждения данной пломбы состоял в оказании воздействия, позволяющего с учетом особенностей ее крепления через трос, препятствующий открытию крышки, произвести вытягивание данного троса и последующее возвращение его на место, тем самым обеспечивая несанкционированный доступ в прибор учета.

При отсутствии возражения потребителя 24.12.2018 пломба N 67025414 была снята путем разрезания троса для производства замеров показателей прибора учета электроэнергии, после чего крышка зажимов электросчетчика опломбирована другой пломбой N 67041584, на что указано в пункте 11 акта проверки N 6700-М-072567 от 24.12.2018. В данном акте главным энергетиком ООО "Антарестрансавто" Савельевой Е.А. не отражено никаких замечаний или возражений, равно как не обеспечена потребителем сохранность срезанной работниками сетевой организации пломбы N 67025414, если он полагал необходимым в дальнейшем доказывать ее целостность. Акт проверки не содержит никаких записей, что пломбу N 67025414 работники сетевой организации изъяли, а следовательно она должна остаться у потребителя как владельца прибора учета и лица, обязанного обеспечить его сохранность вместе с установленными пломбами, в том числе и срезанными, поскольку спорная правовая ситуация по факту безучетного потребления не разрешена. Безвозвратная утрата пломбы N 67025414 потребителем при наличии его согласия в акте о неучтенном потреблении с фактом ее повреждения лишает данное лицо правовой возможности доказывания в дальнейшем своих доводов. Приведенный в суде апелляционной инстанции главным энергетиком ООО "Антарестрансавто" Савельевой Е.А. довод о том, что запись в графе "Объяснение потребителя относительно выявленного факта" в виде рукописного текста "повреждение пломб было..." касается только пломбы завода-изготовителя, отклонен апелляционной коллегией, поскольку не соответствует буквальному смыслу данного фрагмента текста, из которого следует, что потребитель подтверждает согласие с фактом повреждения всех пломб, указанных сетевой организацией в акте о неучтенном потреблении.

Неуказание в названном акте работником ПАО "МРСК Центра" характера воздействия на пломбу N 67025414, в данном конкретном случае, с учетом подтверждения потребителем факта ее повреждения и последующей утраты потребителем данной пломбы, исходя из понятия безучетного потребления, одним из признаков которого является нарушение (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), не является препятствием для признания судом доказанным факта ее повреждения.

Согласно акту проверки N 6700 СМ-064771 от 07.03.2018, на корпусе счетчика была установлена пломба N 22225791 и из пояснений представителя сетевой организации следует, что характер повреждения данной пломбы состоял в ее отклеивании от поверхности в центральной части между кожухом и основанием счетчика, что является следствием открытия корпуса со стороны, противоположной установке пломбы.

С учетом содержания акта о неучтенном потреблении электрической энергии и непредоставления истцом и третьим лицом допустимых доказательств обратного, принимая во внимание выбытие из владения ООО "Антарестрансавто" прибора учета электрической энергии, что повлекло невозможность его экспертного исследования в ходе апелляционного производства, апелляционная коллегия обоснованно посчитала доказанным и согласилась с доводом сетевой организации о повреждении пломбы N 22225791.

Из пояснений представителей ПАО "МРСК Центра", данных в судебном заседании, следует, что признаков срабатывания установленной на приборе антимагнитной пломбы МР 0747182, являющейся индикаторным знаком визуального контроля, обнаружено не было и данная пломба-наклейка не имелась ввиду в акте о неучтенном потреблении электроэнергии N 6700НУЮЛ-N 000077 от 24.12.2018.

Нарушение пломбы завода-изготовителя ООО "НПК "Инкотекс", установленной на корпусе прибора учета, состояло в нарушении целостности данной пломбы по линии изображения символа "V", что могло быть следствием воздействия на пломбу тонким острым режущим предметом в целях вскрытия корпуса счетчика. Из содержания акта о неучтенном потреблении электроэнергии N 6700НУЮЛ-N 000077 от 24.12.2018, а также пункта 1.1 акта об изъятии прибора учета электрической энергии от 20.02.2019, подписанного всеми участвующими в деле лицами, следует, что факт повреждения пломб завода-изготовителя подтверждался потребителем. При этом, в акте N 6700НУЮЛ-N 000077 от 24.12.2018 потребитель утверждал, что такое повреждение допущено при проведении поверки прибора учета, а в акте от 20.02.2019 подписал соглашение о направлении прибора учета для проверки на завод-изготовитель, так как считал, что имеющиеся повреждения не могут свидетельствовать о вмешательстве в работу прибора учета с целью искажения объема потребленной электрической энергии.

При совокупности таких обстоятельств, учитывая допущенное ООО "Антарестрансавто" уклонение от исполнения соглашения, условия которого изложены в акте от 20.02.2019, формальном изготовлении с привлечением сторонних организаций и должностных лиц правоохранительных органов актов, имеющих единственной целью уклонение потребителя от ответственности за необеспечение целостности установленных на приборе учета пломб, привлечение несогласованной с ПАО "МРСК Центра" в период судебного разбирательства специализированной организации к составлению заключения специалиста N 019660/10/77001/172019/И-11955 от 13.05.2019, ссылкой на содержание которого потребитель обосновывал несостоятельность доводов ответчика, а также учитывая допущенное в суде апелляционной инстанции процессуальное поведение, создавшее препятствия для назначения по делу судебной экспертизы прибора учета электрической энергии, апелляционная инстанция обоснованно посчитала, что в акте о неучтенном потреблении электроэнергии N 6700НУЮЛ-N 000077 от 24.12.2018 отражены фактически допущенные ООО "Антарестрансавто" нарушения, а факт безучетного потребления электрической энергии, выразившийся в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), установленным.

Расчет объема потребленной третьим лицом электрической энергии произведен ПАО "МРСК Центра" на основании пункта 195 Основных положений N 442, определен за период с 08.03.2018 по 24.12.2018 по максимальной мощности энергопринимающих устройств ООО "Антарестрансавто" и составил 2663040 кВт/ч, из которых 36814 кВт/ч оплачены, ввиду чего объем недоучтенной электроэнергии, подлежащей включению в полезный отпуск, составил 2626226 кВт/ч, а стоимость услуг по ее передаче - 10310102,64 руб. Представленный сетевой организацией расчет по существу не оспорен гарантирующим поставщиком и потребителем, проверен судом апелляционной инстанции, признан правильным и обоснованным, ввиду чего требование ПАО "МРСК Центра" о взыскании с АО "АтомЭнергоСбыт" долга по договору N 67528-1УП от 18.06.2014 размере 10310102,64 руб. обоснованно удовлетворено, а решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении данного требования отменено. Соответственно, решение суда первой инстанции в части удовлетворения иска АО "АтомЭнергоСбыт" отменено апелляционным судом с отказом в удовлетворении данного искового требования.

Довод истца и третьего лица о неверном распределении апелляционным судом бремени доказывания обстоятельств, зафиксированных в акте о неучтенном потреблении электроэнергии от 24.12.2018, отклоняется судом округа, поскольку основан на неверном толковании соответствующих правовых норм.

В пункте 2 Основных положений N 442 дано определение безучетного потребления электроэнергии, под которым понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Определение безучетного потребления электрической энергии имеет диспозитивную основу и связано с характеристикой действий потребителя, направленных на нарушение порядка учета электрической энергии.

Действующим законодательством не предусмотрен исчерпывающий перечень действий потребителя, влекущих безучетное потребление электрической энергии.

Состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствие надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Бремя доказывания наличия иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), возлагается на лицо, проводящее проверку (п. 27 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 4 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 25.12.2019).

Однако в данном случае сетевой организацией в установленном порядке было зафиксировано в соответствующих актах совершение потребителем действий, которые являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем (повреждение пломб завода-изготовителя и сетевой организации) и не требуют со стороны проверяющего лица предоставления доказательств искажения данных об объеме потребления электроэнергии.

Указание в акте о неучтенном потреблении электроэнергии на то, что замеренная нагрузка не соответствует данным по оплаченному объему электрической энергии, является, по сути, вторым выявленным нарушением, вместе с тем, наличие на приборе учета электроэнергии повреждения пломб завода-изготовителя и сетевой организации является самостоятельным основанием для составления акта и расчета стоимости неучтено потребленной электроэнергии.

Ссылка представителя третьего лица на установленные заключением Экспертно-криминалистического центра УВД по Смоленской области данные об отсутствии вмешательства в прибор учета, отклоняется судом округа, поскольку экспертиза проведена после принятия оспариваемого постановления суда апелляционной инстанции и не являлось предметом исследования суда второй инстанции, а суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по установлению данного обстоятельства (ст. 286, ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

Убедительных доводов, основанных на доказательной базе и позволяющих отменить или изменить оспариваемое постановление, кассационные жалобы не содержат, в связи с чем удовлетворению не подлежат.

В соответствии с положениями ст. 286, ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм процессуального права при принятии обжалуемого постановления не выявлено, суд кассационной инстанции не находит оснований для его отмены.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2019 по делу N А62-1436/2019 оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

У.В. Серокурова

Судьи

Н.В. Платов Н.Г. Сладкопевцева