Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 12 марта 2020 г. N Ф10-28/20 по делу N А83-1396/2019

г.Калуга

12 марта 2020 г.

Дело N А83-1396/2019

Резолютивная часть объявлена 4 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2020 года.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Стрегелевой Г.А.,

судей Власова Е.В., Смолко С.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смольяниновой Т.Н.,

при участии представителей:

от Государственного казенного учреждения Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" (ОГРН 1159102040680, ИНН 9102164702, ул. Кечкеметская, д.184/1А, г.Симферополь, 295022) -Куинджи М.А. (дов. от 09.01.2020, диплом),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 1149102010606, ИНН 9102007869, ул. Александра Невского, д. 1, г. Симферополь, Республика Крым, 295000) - Костюшина Е.К. (исполняющий обязанности руководителя, приказ от 11.12.2017), Эминовой В.Г. (дов. от 02.03.2020, диплом),

от общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Искра" (ОГРН 1022302938976, ИНН 2320022670, ул. Дагомысская, 1, г. Сочи, Краснодарский край, 354000) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Крым, кассационную жалобу Государственного казенного учреждения Республики Крым "Служба автомобильных дорог Республики Крым" на постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2019 по делу N А83-1396/2019,

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение "Служба автомобильных дорог Республики Крым" (далее - учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (далее - Крымское УФАС России, антимонопольный орган) от 29.10.2018 по делу N 06/3436-18 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе закупок.

Дело рассмотрено с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Искра" (далее - общество).

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 17 июня 2019 года признано незаконным решение антимонопольного органа от 29.10.2018 по делу N 06-3436-18.

Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2019 года решение суда отменено, в удовлетворении заявленного учреждением требования отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ГКУ "Служба автомобильных дорого Республики Крым" обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой указывает на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, так как считает, что у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по проведению внеплановой проверки в отношении документации об аукционе при рассмотрении жалобы участника аукциона, первая часть заявки которого была отклонена комиссией заказчика. Согласно абзацу 17 пункта 3.37 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - административный регламент N 727/14), если одним из доводов жалобы является обжалование положений документации о закупке после окончания установленного срока подачи заявок, рассмотрение данного довода жалобы не проводится и резолютивная часть решения должна содержать выводы комиссии о том, что рассмотрение данного довода жалобы не проводится в соответствии с частями 3, 4 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

В отзыве на кассационную жалобу Крымское УФАС считает ее не подлежащей удовлетворению, так как доводы были предметом проверки и правовой оценки суда апелляционной инстанции, обоснованно отклонены и не являются основанием для отмены постановления суда.

Определением Арбитражного суда Центрального округа от 12.02.2020 рассмотрение кассационной жалобы в порядке, предусмотренном статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), отложено на 04.03.2020 на 14 часов 00 минут.

От антимонопольного органа через систему "Мой арбитр" в суд округа поступило дополнение к отзыву на кассационную жалобу, в котором изложены пояснения Крымского УФАС в отношении доводов кассатора о неправомерности повторного проведения Крымским УФАС внеплановой проверки по жалобе ООО "Фирма "Искра", так как ранее проверялась жалоба иного участника спорной закупки - ООО "КРЫМДОРСТРОЙ" и было принято решение от 02.10.2018 N 06/3235-18 и предписание об отмене протоколов и пересмотре первых частей поданных заявок у учетом выявленных антимонопольным органом нарушений. Предписание было исполнено, в судебном порядке не обжаловалось, однако при пересмотре поданных заявок были отклонены заявка ООО "КРЫМДОРСТРОЙ" и ООО "Фирма "Искра", которое обжаловало отклонение его заявки в УФАС.

При этом, Крымское УФАС в дополнении к отзыву поясняет, что заказчик таким образом сформировал документацию по закупке, что фактически она представляет собой "шараду", содержит сложное, завуалированное описание материалов, являющихся расходными и не являющихся предметом закупки - ремонт автодороги.

В судебном заседании 04.03.2020 представитель учреждения поддержал доводы кассационной жалобы, представители Крымского УФАС изложили возражения с учетом дополнения к отзыву.

Законность судебных актов проверена кассационной инстанцией по правилам ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исходя из доводов жалобы и отзыва на нее.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе и в отзыве на жалобу, выслушав пояснения принявших участие в судебном заседании представителей учреждения и антимонопольного органа, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Из материалов дела следует, установлено судами, учреждением 08.08.2018 на электронной площадке АО "ЕЭТП" (сайт http://roseltorg.ru в информационно-телекоммуникационной сети Интернет) размещено извещение N 0875200000518000091 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта работ по ремонту автомобильной дороги 35 ОП МЗ 35Н-491 Симферополь-Евпатория-Крайнее на участке км 0+000 - км 13+200; начальная (максимальная) цена контракта -119.870.463,47 руб.

Первоначально проведение аукциона было назначено на 21.09.2018, но в соответствии с решением Крымского УФАС России от 02.10.2018 по делу N 06/3235-18 и выданного предписания заказчик 11.10.2018 отменил протоколы рассмотрения заявок и проведения аукциона и назначил новую дату аукциона.

По результатам рассмотрения первых частей заявок, состоявшегося 17.10.2018, к участию в аукционе из трех участников, подавших заявки на участие в аукционе, единой комиссией заказчика был допущен один участник (заявка N 4- ООО "Ленавтотранс"), остальные участники (ООО "КРЫМДОРСТРО" и ООО "Фирма "Искра") не допущены, поскольку первые части их заявок не соответствовали требованиям документации.

ООО "Фирма "Искра" обратилось 26.09.2018 в Крымское УФАС с жалобой на действия единой комиссии заказчика.

По результатам рассмотрения доводов жалобы, проведенной внеплановой проверки в отношении документации заказчика, антимонопольным органом принято решение от 29.10.2018 по делу N 06/3436-18, которым жалоба общества признана частично обоснованной, действия заказчика признаны нарушающими требования пунктов 1,2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, решено выдать предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе и передать материалы дела должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Антимонопольным органом по делу N 06/3436-18 было установлено, что первая часть заявки участника в отношении указания используемых материалов при осуществлении ремонта автодороги (предмет закупки) - бортовые камни, битум соответствовала требованиям, установленным заказчиком в технической документации, которая, однако, в нарушение положений статей 33, 64 Закона N 44-ФЗ содержит избыточные требования, поскольку требования "ГОСТ 6665-91 Межгосударственный стандарт. Камни бетонные и железобетонные бортовые. Технические условия" и "ГОСТ 22245-90. Государственный стандарт Союза ССР. Битумы нефтяные дорожные вязкие. Технические условия", которые указаны в технической документации, содержат соответствующее предельное отклонение к каждому геометрическому параметру ботового камня и к каждой марке битума соотносится температура хрупкости, определяемая методом испытания. При этом, антимонопольный орган отметил, что согласно технической документации по позиции "битум" участник может выбрать одно из значений - "БНД60/90 \ БНД 90/130" с соответствующей температурой хрупкости. Также, антимонопольный орган указал, что описание товара с употреблением слов "может быть" не определяет минимальное и максимальное значение и как значение, которое не может изменяться, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Крымское УФАС, проверив заявку участника, подавшего жалобу, установило, что обществомв заявке N 8 указана информация по позиции N 2 "Бортовые камни" в соответствии с требованиями технической документации заказчика, предложен битум марки 60/90 с указанием температуры хрупкости "может быть не выше -15 °C", что соответствовало ГОСТ 22245-90.

Не согласившись с решением Крымского УФАС от 29.10.2018 по делу N 06/3436, считая, что у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по проведению внеплановой проверки документации заказчика, ГКУ "Служба автомобильных дорог Республики Крым" обратилось в арбитражный суд.

Признавая недействительным решение антимонопольного органа, суд первой инстанции согласился с доводами учреждения и, руководствуясь положениями пункта 1 части 15 статьи 99, статьи 105 Закона о контрактной системе, с учетом установленных фактических обстоятельств, пришел к выводу, что проведение внеплановой проверки Крымским УФАС документации об аукционе фактически снивелировало требования, установленные частями 3,4 статьи 105 Закона N 44-ФЗ, о запрете оценки положений документации после окончания установленного заказчиком в извещении о закупке срока подачи заявок.

Суд апелляционной инстанции обоснованно не согласился с решением суда первой инстанции.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно в соответствии с требованиями статьи 268 АПК РФ, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 названного Кодекса, руководствуясь положениями статей 33, 64, 66, 67 Закона о контрактной системе, пришел к выводу о том, что решение управления соответствует положениям действующего законодательства, согласился с выводами антимонопольного органа о соответствии заявки общества всем техническим параметрам по предмету аукциона, которые были указаны заказчиком в технической документации, в связи с чем у единой комиссии отсутствовали основания для отказа обществу в допуске к участию в электронном аукционе на основании пунктов 1 и 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Апелляционный суд пришел к выводу, что общество исполнило требования аукционной документации в части указания параметров в отношении материалов, которые должны использоваться при производстве работ по ремонту автодороги - "бортовые камни" и битум БНД 60/90, поскольку они соответствовали требованиям соответствующих ГОСТов, в связи с чем выводы антимонопольного органа о неправомерном отклонении заказчиком первой части заявки общества признал обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. Частью 2 статьи 33 данного Закона предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 названной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу части 2 статьи 66 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

В соответствии с частью 3 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 названного Федерального закона);

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

Аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг (часть 1 статьи 67).

Частью 4 статьи 67 Закона предусмотрено, что участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66, или предоставления недостоверной информации, а также в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66, требованиям документации о таком аукционе.

Согласно части 5 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, не допускается.

Анализ вышеприведенных норм позволяет прийти к выводу о том, что условием допуска к участию в электронном аукционе является предоставление участником достоверной, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и соответствующей требованиям документации об аукционе информации о предлагаемом к поставке товаре.

Из материалов дела следует, что аукционная документация (Приложение N 1 к Техническому заданию - Требования к товарам) предусматривала по позиции N 2 "Бортовые камни" альтернативу в высоте камней: 200 мм или 300 мм, но предельное отклонение по высоте камней должно быть не более +/- 5 мм (л.д. 107 т. 1); тогда как по ГОСТу 6665-91 для камней с высотой до 200 мм установлено предельное отклонение +/- 4 мм, высотой свыше 200 мм и до 500 мм такое отклонение - +/- 5 мм; в заявке N 8 участник предложил к закупке камни высотой 200 мм, указав предельное отклонение в соответствии с описанием такого параметра по аукционной документации, а именно +/- 5 мм, аукционная комиссия не допустила заявку N 8 к участию в аукционе, так как она не соответствует ГОСТу 6665-91.

По позиции N 7 "Битум" аукционная документация (Приложение N 1 к техническому заданию - Требования к товарам) также предусматривала альтернативу в марке битума: БНД 60/90 или БНД 90/130, но по температуре хрупкости указан только один параметр - "может быть не выше -17 °C" (л.д. 107 т. 1), тогда как по ГОСТу 22245-90 для марки битума БНД 60/90 температура хрупкости "не выше -15 °C", в заявке N 8 участник выбрал битум марки БНД 60/90 и указал температуру хрупкости не выше -15 °C, то есть в соответствии с ГОСТом 22245-90).

Суд апелляционной инстанции согласился с выводом Крымского УФАС России, что действия по установлению в аукционной документации описания товара вне зависимости от требований ГОСТа по определенным параметрам и маркам товара без какого-либо обоснования таких требований к товару влекут за собой ограничение количества участников и ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В мотивировочной части решения Крымский УФАС верно указал, что комиссия заказчика нарушила требования части 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ.

Поскольку жалоба была рассмотрена антимонопольным органом в период, после рассмотрения первых частей заявок участников, то, учитывая его полномочия, предписанием от 29.10.2018 по делу N 06/3436-18, которое не является предметом спора по настоящему арбитражному делу, заказчику предписано отменить протоколы рассмотрения первых частей заявок и назначить новую дату их рассмотрения.

Доводы учреждения об отсутствии у Крымского УФАС полномочий по проверки документации заказчика об аукционе, поскольку жалоба подана после даты рассмотрения первых частей заявок, были предметом проверки суда апелляционной инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.

В соответствии с частью 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям: получение обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение (пункт 1); поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок; обнаружение контрольным органом в сфере закупок признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок; (пункт 2); истечение срока исполнения ранее выданного в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи предписания (пункт 3).

Руководствуясь нормами главы 6 Федерального закона N 44-ФЗ, регулирующей порядок действий антимонопольного органа после поступления жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, в совокупности с положениями пункта 3.30, 3.33 Административного регламента N 727/14, апелляционный суд правильно указал, что антимонопольным органом по результатам рассмотрения поступившей жалобы принимается единое решение, основанное как на результатах рассмотрения изложенных в жалобе сведений, так и на результатах проведенной антимонопольным органом внеплановой проверки, объектом которой является вся спорная закупка в целом.

Законодательство не содержит критериев, позволяющих определить, каким образом и в какой форме должна поступить в антимонопольный орган информация о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, которая бы являлась достаточным основанием для проведения внеплановой проверки по пункту 2 части 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ, следовательно, как верно указал апелляционный суд, проведение внеплановой проверки на основании информации, собранной при проверке по жалобе, не противоречит положениям Федерального закона N 44-ФЗ.

Учитывая изложенное, по результатам рассмотрения кассационной жалобы судом округа не установлено предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебного акта, вследствие чего постановление суда апелляционной инстанции в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2019 по делу N А83-1396/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.А. Стрегелева

Судьи

Е.В. Власов С.И. Смолко