Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 29 июня 2020 г. N Ф10-526/20 по делу N А84-2641/2018

г. Калуга

29 июня 2020 г.

Дело N А84-2641/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23.06.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.06.2020.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего	Толкачевой И.Ю.
судей	Егоровой С.Г.
	Сладкопевцевой Н.Г.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи	Кузиной И.А.
при участии в заседании:
от ООО "ПКФ "Дизам"	Федотова А.Г. (дов. от 28.02.2020);
от Департамента аппарата Губернатора и Правительства Севастополя от третьих лиц	Доденкова А.Ю. (дов. N 515/01-01-01-08/02/20 от 19.06.2020); представители не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда города Севастополя, кассационную жалобу Департамента аппарата Губернатора и Правительства Севастополя на решение Арбитражного суда города Севастополя от 18.07.2019 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2019 по делу N А84-2641/2018,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Дизам" (далее - ООО "ПКФ "Дизам", общество) обратилось в Арбитражный суд города Севастополя с иском к Департаменту аппарата Губернатора и Правительства Севастополя (далее - Департамент) о взыскании обеспечительного взноса по исполнению контракта N 142 от 26.06.2017 в сумме 1 456 219 руб., стоимости выполненных работ в сумме 4 619 543,06 руб.

В свою очередь Департамент аппарата Губернатора и Правительства Севастополя предъявил встречный иск к ООО "ПКФ "Дизам" о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств в общей сумме 3 135 138,84 руб., из которых: 2 457 997,12 руб. - пеня, 677 141,84 руб. - штраф.

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 18.07.2019 первоначальный иск ООО "ПКФ "Дизам" удовлетворен частично. Встречный иск Департамента аппарата Губернатора и Правительства Севастополя удовлетворен частично. В результате зачета с Департамента аппарата Губернатора и Правительства Севастополя в пользу ООО "ПКФ "Дизам" взыскана задолженность в сумме 5 747 161,30 руб., расходы по оплате госпошлины в сумме 50 497 руб., а также расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 127 248,35 руб.

Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2019 решение Арбитражного суда города Севастополя от 18.07.2019 оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными решением и постановлением, Департамент аппарата Губернатора и Правительства Севастополя обратился в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции в части взыскания стоимости дополнительных работ и распределения судебных расходов, отменить постановление суда апелляционной инстанции полностью, указывая, что апелляционным судом рассматривалась апелляционная жалоба только в части оспаривания решения о взыскании дополнительных работ, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований общества о взыскании стоимости дополнительных работ, ссылаясь на несоответствие выводов, содержащихся в судебных актах в обжалуемой части, обстоятельствам дела, неправильное применение судами в этой части норм материального права.

В судебном заседании представитель Департамента аппарата Губернатора и Правительства Севастополя поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ООО "ПКФ "Дизам" возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения соответствующей информации в Картотеке арбитражных дел на официальном Интернет-сайте "Федеральные арбитражные суды Российской Федерации", открытом для публичного просмотра, не явились. Судебная коллегия считает возможным рассмотреть кассационную жалобу в порядке ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, в соответствии с положениями ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия полагает, что судебные акты по настоящему делу подлежат отмене в обжалуемой части, а также в части проведения судом зачета взысканных сумм с направлением дела в отмененной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с нижеизложенным.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, 26.06.2017 между Департаментом аппарата Губернатора и Правительства Севастополя (государственный заказчик) и ООО "ПКФ "Дизам" (подрядчик) был заключен государственный контракт N 142 на выполнение работ по капитальному ремонту административного здания Департамента архитектуры и градостроительства города Севастополя по адресу: г. Севастополь, ул. Рабочая, 5а.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта подрядчик обязуется выполнить своими силами работы по капитальному ремонту административного здания Департамента архитектуры и градостроительства города Севастополя по адресу: г. Севастополь, ул. Рабочая, 5а в соответствии со сметной документацией согласно приложению N 1 к контракту, являющемуся неотъемлемой частью контракта.

В п. 1.5.1, п. 1.5.2 контракта предусмотрено, что начальный срок выполнения работ - со дня заключения контракта, конечный срок выполнения работ - с момента заключения контракта по 31.10.2017.

Общая цена контракта составляет 13 542 836,70 руб. (пункт 3.1 контракта).

Согласно п. 3.3 контракта цена контракта является твердой.

В соответствии с п. 3.4 контракта цена должна включать в себя расходы на доставку, уплату всех налогов, сборов, обязательных платежей, т.е. должна являться конечной.

В п. 3.6 контракта предусмотрена возможность изменения контракта не более чем на десять процентов по согласованию между государственным заказчиком и подрядчиком.

Согласно п. 3.2 контракта расчет за выполненные работы (этап работ) осуществляется в течение 10 дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки формы КС-3.

В соответствии с п. 4.4 контракта государственный заказчик в течение 5 дней с момента получения акта о приемке выполненных работ формы КС-2 обязан возвратить подрядчику подписанный акт или предоставить в этот же срок мотивированный отказ от приемки выполненных работ.

В п. 8.1 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан предоставить обеспечение исполнения контракта в размере начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 1 456 219 рублей.

ООО "ПКФ "Дизам" представлено обеспечение исполнения контракта в сумме 1 456 219 руб., что подтверждается представленной в материалы дела копией платежного поручения N 117 от 22.06.2017.

Согласно п. 8.9 контракта денежные средства, внесенные в качестве обеспечения обязательств по контракту, возвращаются подрядчику в течение 5 рабочих дней с даты исполнения им всех обязательств по контракту на основании письменного заявления, содержащего реквизиты банковского счета для зачисления денежных средств, за вычетом неустойки (штрафа, пени), возмещения убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещения расходов по их взысканию.

ООО "ПКФ "Дизам" в уточненных исковых требованиях просило взыскать обеспечительный взнос и задолженность за выполненные работы, в том числе дополнительные.

В суде кассационной инстанции представители сторон подтвердили, что спорные дополнительные работы на сумму 1 253 757 руб. 08 коп. указаны в акте формы КС-2 от 02.11.2017 N 1 и в справке формы КС-3 от 02.11.2017 N 1, не подписанных заказчиком.

Поскольку судебные акты обжалуются в части взыскания в пользу общества стоимости указанных дополнительных работ и, как уточнил в суде кассационной инстанции представитель заказчика, в части распределения судебных расходов, суд кассационной инстанции в силу положений ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность судебных актов в обжалуемой части.

Работы на сумму 1 253 757,08 руб. обществом заявлены как дополнительные, без выполнения которых не представлялось возможным выполнить первоначально предусмотренный контрактом объем работ.

Заказчик дополнительные работы не принял, утверждает, что выполнение дополнительных работ не согласовывал.

Судебная коллегия полагает, что судебные акты в части взыскания в пользу подрядчика стоимости дополнительных работ приняты без учета следующего.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

В соответствии с п. 1 ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (п. 2 ст. 763 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно вышеприведенным условиям контракта его цена является твердой и включает в себя стоимость не только выполнения работ, но и всех иных затрат и издержек, стоимость используемых материалов, оборудования, что не противоречит п. 1 ст. 745 ГК РФ.

При этом по условиям п. 1.2 контракта стороны согласовали объем выполняемых работ, определенных в сметной документации, являющейся приложением к контракту.

Суды указали, что из содержания представленных обществом доказательств (письма, локальные сметные расчеты) усматривается, что дополнительные работы были обусловлены просьбами заказчика: о замене покрытия козырька над пандусом (профнастил на поликарбонат); о замене облицовки площадки крыльца керамогранитом толщиной 9 мм на облицовку толщиной 20 мм; работами на цокольном этаже административного здания взамен сметных (кабинеты 03, 06, 07, 010, 013, 014, 016, 017, 019, 023) - облицовка стен по системе "Кнауф" по одинарному металлическому каркасу из ПН и ПС профилей гипсокартонными листами в один слой; штукатурка поверхностей оконных и дверных откосов по бетону и камню заменена облицовку стен по системе "Кнауф" по одинарному металлическому каркасу из ПН и ПС профилей гипсокартонными листами в один слой.

С учетом названных работ судам следовало установить, являются ли указанные работы дополнительными или же фактически предусмотрены сметой к контракту и подрядчик просит взыскать их стоимость по сметным расценкам, отличным от предусмотренных аукционной документацией.

При этом с учетом условий п. 3.3, п. 3.4 контракта о твердой цене, включающей все расходы на строительство объекта, закрепленная в контракте стоимость согласованных работ не должна соотноситься с фактическими расходами победителя торгов на выполнение конкретных работ.

В силу ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в указанных в настоящей статье случаях.

Судами не дана оценка доводу заказчика с учетом положений п. 3.6 контракта, предусматривающего возможность изменение цены не более чем на десять процентов только по согласованию сторон, о том, что доказательств согласования указанных работ со стороны заказчика, не представлено.

В материалах дела имеются только письма подрядчика, адресованные заказчику, о выполнении спорных работ со ссылкой на поручения заказчика, наличие которых заказчик также оспаривает.

В соответствии с п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Подрядчик при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Суды указали, что результат выполненных обществом работ находится у заказчика и у него отсутствуют какие-либо замечания по объему и качеству работ, результат работ используется, в связи с чем заказчик не может быть освобожден от оплаты работ.

Указанный довод судов противоречит положениям Федерального закона N 44-ФЗ и разъяснениям, изложенным в п. 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, где указано, что, по общему правилу, поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Названный подход сформирован ранее Президиумом ВАС РФ в постановлении от 28.05.2013 N 18045/12 и распространяется как на случаи, когда государственный контракт заключен вовсе в отсутствие закупочных процедур, так и на случаи, когда стороны контракта превысили согласованные объем и/или цену контракта в нарушение требований закона о допустимых изменениях контракта.

Исключение из правила п. 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд составляют отдельные случаи, которые прямо названы в статье 95 Федерального закона N 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также отраженные в судебной практике, в частности в п. 21 - п. 24 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В п. 22 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд указано, что не может быть отказано в удовлетворении иска об оплате поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта в случаях экстренного осуществления поставки товаров, выполнение работ или оказания услуг в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения.

Согласно п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности по приостановлению работ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В этой связи судам следовало проверить довод подрядчика о необходимости выполнения демонтажа ослабленного участка стены, несущей угрозу жизни посетителей, установить, действительно ли подрядчиком выполнялись работы по устранению чрезвычайной ситуации, указаны ли эти работы в акте формы КС-2 от 02.11.2017 N 1 в качестве дополнительных.

По утверждению подрядчика, согласование на проведение работ по демонтажу ослабленного участка стены получено от работника Департамента архитектуры и градостроительства города Севастополя, чье здание ремонтировалось, и который осуществлял контроль за ремонтом здания (л.д. 40 т. 4).

Что касается ссылки судов на заключение судебной экспертизы, то экспертиза, как указано в заключении, проведена в отсутствие проектно-сметной документации, не представилось возможным определить какие из фактически выполненных работ являются дополнительными.

Кроме того, наличие правовых оснований для оплаты дополнительных работ устанавливает суд.

В связи с изложенным решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда, оставившее решение в силе, подлежат отмене в части иска подрядчика о взыскании стоимости дополнительных работ, распределения судебных расходов, а также в части проведения судом первой инстанции зачета взысканных по первоначальному и встречному искам сумм.

Руководствуясь ст. ст. 284, 286, п. 3 ч. 1 ст. 287, ч. 1 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Севастополя от 18.07.2019 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2019 по делу N А84-2641/2018 в обжалуемой части, а также в части проведения судебного зачета отменить и дело в этой части направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.Ю. Толкачева

Судьи

С.Г. Егорова Н.Г. Сладкопевцева