Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 16 сентября 2020 г. N Ф10-3553/20 по делу N А35-624/2019

г.Калуга

16 сентября 2020 г.

Дело N А35-624/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Бессоновой Е.В.,

судей Ермакова М.Н., Стрегелевой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дорониной Л.А.

при участии представителей: Комитета Жилищно-коммунального хозяйства г. Курска (ОГРН 1024600967115, ИНН 4629050300) - Семенина К.Б. доверенность от 16.09.2019 N 28; Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (ОГРН 1024600964123, ИНН 4629015760) - Бородиной О.С. доверенность от 02.12.2019 N 5117; Прокуратуры Курской области (ОГРН 1024600968259, ИНН 4629025430) - Тиньковой Т.Н. доверенность от 30.09.2019 N 8-42/54-2019;

от общества с ограниченной ответственностью "Дорожное ремонтно-строительное управление" (ОГРН 1124632011734, ИНН 4632168076) - не явились, извещены надлежаще;

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Курской области кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Дорожное ремонтно-строительное управление" и комитета жилищно-коммунального хозяйства города Курска на постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2020 по делу N А35-624/2019,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью ООО "Дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - ООО "ДРСУ", Общество, подрядчик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - Курское УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконным решения от 02.11.2018 г. по делу N 02/08-84-2018 о признании ООО "ДРСУ" нарушившим ст. 16 ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ.

К участию в деле в качестве третьих, не заявляющих самострельных требований на предмет спора, привлечены: комитет жилищно-коммунального хозяйства г. Курска (далее - Комитет, заказчик), Прокуратура Курской области.

Решением Арбитражного суда Курской области от 09.01.2020 требование ООО "ДРСУ" удовлетворено в полном объеме, признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 02.11.2018 по делу N 02/08-84-2018 о признании ООО "ДРСУ" нарушившим ст. 16 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2020 решение Арбитражного суда Курской области от 09.01.2020 отменено, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с выводами суда апелляционной инстанции, ООО "ДРСУ" и Комитет обратились в Арбитражный суд Центрального округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции. Считают принятые судебные акты необоснованными, принятыми при неправильном применении норм материального права, поскольку к спорным правоотношениям применены положения статьи 16 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в то время как применению подлежат положения статьи 17 Закона N 135-ФЗ. Указывают, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о лишении иных хозяйствующих субъектов возможности участия в аукционе и наступлении негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции. Кроме того, кассаторы указывают на допущенные судом апелляционной инстанции нарушения процессуальных норм, поскольку коллегией не приняты во внимание выводы, содержащиеся в постановлении о прекращении уголовного дела в отношении председателя Комитета по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст. 285 УК РФ.

В судебном заседании представитель Комитета поддержал доводы кассационных жалоб.

Представители Управления и Прокуратуры возражали против доводов кассационных жалоб, просили постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения. Огласили доводы ранее представленных письменных мотивированных отзывов.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, явку своих представителей в суд округа не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие представителей указанных лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Муниципальным заказчиком - Комитетом ЖКХ г. Курска в апреле 2018 года был проведен открытый аукцион N 0144300004118000017 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по Красной площади в городе Курске. Начальная (максимальная) цена контракта была установлена в размере 18 912 354 руб.

К участию в торгах допущено 3 участника: ООО "ДРСУ" (г. Курск), ООО "РИК" (Республика Крым), ООО "ГК "Солидарность" (г. Липецк).

По результатам проведения аукциона и рассмотрения вторых частей заявок победителем торгов признано ООО "ДРСУ", предложившее цену контракта 9 456 177 рублей (итоговый протокол аукциона от 12.04.2018 г.).

23.04.2018 между Комитетом ЖКХ г. Курска и ООО "ДРСУ" заключен муниципальный контракт на выполнение работ, предусмотренных аукционной документацией, по цене 9 456 177 руб.

Однако, 24.04.2018 после заключения контракта ООО "ДРСУ" направило в адрес муниципального заказчика письмо (исх. N 126/1) с предложением о расторжении указанного контракта "по взаимному согласию сторон" во избежание претензий и применения штрафных санкций со стороны заказчика по причине невозможности приступить к выполнению работ по контракту в предусмотренный им 7-дневный срок в связи с наличием ранее заключенных им государственных контрактов на ремонт автодороги М-2 "Крым" от 22.01.2017 N Ф.2018.5763 и автодороги А-142 Тросна-Калиновка.

26.04.2018 соглашением, подписанным Комитетом ЖКХ г. Курска в лице председателя Комитета Цуканова С.М. и ООО "ДРСУ" в лице директора Сергеева С.Н., данный муниципальный контракт был расторгнут "по взаимному согласию сторон" (п. 1 соглашения от 26.04.2018).

Впоследствии, в мае 2018 года Комитетом ЖКХ г. Курска проведен повторный аукцион на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по Красной площади в городе Курске N 0144300004118000038 с начальной (максимальной) ценой контракта 18 912 354 руб. (что соответствует начальной цене при проведении предыдущего аукциона), объем подлежащих выполнению работ аналогичен предусмотренному аукционной документацией торгов N 0144300004118000017.

Единственным участником данного аукциона признано ООО "ДРСУ" в связи с тем, что другие допущенные к торгам претенденты (заявки N 1, N 3) ценовых предложений в ходе проведения торгов не подавали.

13.06.2018 по результатам проведения повторных торгов между Комитетом ЖКХ г. Курска и ООО "ДРСУ" заключен муниципальный контракт по цене 18 817 792,23 рубля, т.е. со снижением цены на минимально возможное на аукционе значение 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта.

17.07.2018 Прокуратурой Курской области в Курское УФАС России представлены материалы мониторинга соблюдения законодательства о контрактной системе муниципальным заказчиком - Комитетом ЖКХ города Курска, по результатам которого установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в осуществлении антиконкурентного соглашения между указанным заказчиком и подрядчиком ООО "ДРСУ", направленного на создание данному участнику торгов преимущественных условий участия в закупках работ по ремонту автомобильных дорог в городе Курске (торги N 0144300004118000017, N 0144300004118000038 на право заключения контракта на ремонт автодороги по Красной площади в г. Курске).

Решением комиссии УФАС по Курской области от 02.11.2018 по делу N 02/08-84-2018 ООО "ДРСУ" и Комитет ЖКХ г. Курска признаны нарушившими положения статьи 16 ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ (п. 1 резолютивной части). В связи с фактическим исполнением муниципального контракта от 13.06.2018 предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства решено не выдавать (п. 2) и передать материалы для решения вопроса о возбуждении производства по делу об административном правонарушении по статье 14.32 КоАП РФ (п. 3).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО "ДРСУ" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что в оспариваемом акте антимонопольного органа отсутствует обоснование наличия между Комитетом ЖКХ и ООО "ДРСУ" соглашения, которое привело или могло бы привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, т.е. отсутствуют признаки ограничения конкуренции, которые перечислены в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Во внимание было принято то, что проведенные аукционы никем ни оспаривались, соответствуют требованиям законодательства, регулирующим таковые; антимонопольным органом не доказано создание заявителем и Комитетом ЖКХ г. Курска необоснованных препятствий к осуществлению деятельности иным хозяйствующим субъектам, осуществляющим аналогичные виды деятельности и способным конкурировать в этой сфере, в связи с чем, признаки нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не доказаны, а сделанные выводы преждевременны. Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для применения к спорным отношениям положений статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанций, отменяя решение суда области, исходил из того, что выводы суда первой инстанции основаны на неправильном применении норм материального права и сделаны без учета совокупности фактических обстоятельств по делу.

Суд округа не усматривает оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регламентируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон N 44-ФЗ).

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Электронный аукцион является одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с частью 1 статьи 12 Закона о контрактной системе государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Самостоятельные действия хозяйствующих субъектов не подразумевают предоставления им органом местного самоуправления конкурентного преимущества перед иными хозяйствующими субъектами без каких-либо правовых оснований.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, установлены Федеральным законом от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Федеральный закон 135-ФЗ).

В силу положений пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с положениями пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, в случаях возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

С учетом особенностей таких соглашений, факт их заключения может быть установлен на основании косвенных доказательств исходя из анализа поведения субъектов в совокупности, хронологии и фактической осведомленности о ситуации, сложившейся на соответствующем рынке.

Верно применив указанные нормы права с учетом специфики сбора, анализа и оценки доказательств, включая косвенные, коллегия пришла к следующим выводам: в рассматриваемом случае Комитет ЖКХ, пользуясь своими властными полномочиями, оказал негативное влияние на протекающие конкурентные процессы на рынке услуг по ремонту автодорог г. Курска; следствием антиконкурентного соглашения, заключенного органом местного самоуправления и Обществом, стала возможность заключить контракт с конкретным участником по максимально возможной цене.

На основе оценки по правилам статьи 71 АПК РФ представленных в материалы дела доказательств, коллегия учла ряд заслуживающих внимание обстоятельств, характеризующих поведение сторон как до, так и в период заключения спорных контрактов.

В частности, коллегией было установлено, что согласно данным с официального сайта ЕИС в период с 2012 по 2019 между ООО "ДРСУ" и Комитетом заключен 61 контракт на выполнение различных видов ремонтных работ, в том числе в период 2017 - 2018 гг. было заключено 30 контрактов на общую сумму 320 846 224,99 руб., где ООО "ДРСУ", как правило, являлось единственным участником аукционов.

Одновременно с рассматриваемыми в настоящем деле контрактами, 23.04.2018 был заключен контракт N 3462905030018000027 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по ул. 50 лет Октября в г. Курске на сумму 23 469 231 руб., который был также расторгнут 26.04.2018 и в последующем заключен контракт N 3462905030018000051 от 18.06.2018 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по ул. 50 лет Октября в г. Курске на сумму 46 703 769,69 руб. Контракты на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по ул. 50 лет Октября в г. Курске заключались, расторгались и исполнялись в порядке, аналогичном рассматриваемому делу.

Соответствующие действия сторон в рамках контракта по ремонту автомобильной дороги по ул. 50 лет Октября в г. Курске являлись предметом проверки антимонопольным органом - вынесено решение 02.11.2018 по делу N 02/08-85-2018 о признании ООО "ДРСУ" нарушившим ст. 16 Закона о защите конкуренции. Указанное решение оспаривается в рамках арбитражного дела N А35-625/2019.

Коллегией установлено, что в период между первыми и вторыми аукционами по ремонту автомобильных дорог в г. Курске по Красной площади и по ул. 50 лет Октября между Комитетом и Обществом заключены следующие контракты:

- N 3462905030018000035 от 08.05.2018 стоимостью 14 412 365 руб. (ремонт автодороги по ул. Магистральная в г. Курске),

- N 3462905030018000037 от 14.05.2018 стоимостью 10 808 380 руб. (ремонт автодороги по ул. Карла Маркса в г. Курске),

- N 3462905030018000036 от 14.05.2018 стоимостью 76 192 228 руб. (ремонт автомобильной дороги по проспекту Ленинского Комсомола в г. Курске),

- N 3462905030018000042 от 16.05.2018 стоимостью 20 168 497,07 руб. (ремонт автомобильной дороги на ул. Дубровинского г. Курска),

в которых единственным участником и победителем являлось ООО "ДРСУ".

Данные обстоятельства расценены, как косвенно подтверждающие, что иные потенциальные участники были устранены с рынка ввиду согласованности действий Общества и Комитета при ранее проводимых аукционах в апреле 2018 года.

Далее суд апелляционной инстанции приступили к анализу действий сторон контракта с точки зрения их соответствия (не соответствия) положениям действующего законодательства, регулирующих вопросы расторжения договора. В частности, коллегией разрешался вопрос о том, отвечают ли данные действия признакам нормального поведения добросовестных участников гражданского оборота либо нет с учетом специфики процедур, в рамках которых заключены спорные контракты.

По общим правилам, установленным статьей 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Условие о возможном расторжении договора по соглашению сторон также было определено и в пункте 9.5 спорного контракта.

Однако, как верно указано антимонопольным органом в оспариваемом решении, применение данного пункта было возможно исключительно при наличии объективных причин.

Суд округа исходит из того, что наличие у уполномоченного органа на основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальной обязанности по доказыванию наличия оснований для принятия ненормативного акта в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не освобождает заявителя от документального обоснования заявленных требований, в том числе, от доказывания фактов в опровержение позиции уполномоченного органа.

Так, антимонопольным органом и апелляционной коллегией обоснованно учтено, что порядок заключения контракта от 23.04.2018 по результатам электронного аукциона был установлен статьей 70 Закона N 44-ФЗ (утратила силу с 01.07.2018).

Согласно части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные названной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 названного Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В соответствии с ч. 14 данной статьи (в редакции на период проведения закупки), ч. ч. 13, 14 ст. 83.2 (в действующей редакции) Закона N 44-ФЗ, отказ или уклонение победителя аукциона от заключения контракта на условиях аукционной документации по предложенной им в ходе проведения торгов цене является основанием для удержания суммы внесенного им обеспечения заявки и включения такого участника торгов в реестр недобросовестных поставщиков, т.е. влечет для участника закупки негативные последствия, предусмотренные законом, а также возможность заключения контракта с участником закупки, заявке которого присвоен второй номер по результатам торгов (в рассматриваемом случае - ООО "ГК "Солидарность").

Вслед за антимонопольным органом апелляционная коллегия верно указала, что действуя с целью недопущения возможности заключения контракта с конкурентами, в ходе проведения первого аукциона ООО "ДРСУ" фактически сделало предложение о снижении цены контракта на 50% от начальной (максимальной) цены, что предполагает совершение сделки на крайне рискованных условиях (средневзвешенное падение на торгах в Курской области, по данным антимонопольного органа, составляет 10% - 12%). Согласно пояснениям директора ООО "ДРСУ" (протокол опроса от 03.10.2018 г.) предложенная ООО "ДРСУ" на торгах цена является для него невыгодной, не позволяющей получить прибыль от исполнения контракта. Подавая на торгах предложение о снижении цены контракта на 50%, ООО "ДРСУ" осознавал, что данные действия являются предпринимательским риском, который повлечет для него негативные последствия (необходимость выполнения работ в убыток либо отказ от заключения контракта и включение в реестр недобросовестных поставщиков), избежание которых возможно только при условии заранее достигнутой с заказчиком договоренности.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции стороны контракта также затруднились пояснить предоставлялось ли обеспечение по контракту от 23.04.2018.

Как заключил суд апелляционной инстанции, Комитет, получив от Общества письмо от 24.04.2018 о расторжении Контракта, не подкрепленное какими-либо доказательствами, не провел работу по проверке указанной в нем информации и по понуждению Общества к исполнению работ, учитывая цену, явно экономически выгодную для муниципального бюджета.

Оценивая заявленные сторонами договора причины его расторжения, антимонопольный орган и суд апелляционной инстанции верно указали, что подавая заявки на участие в аукционах, а затем заключая контракты 23.04.2018, Общество не могло не знать о сроках исполнения контрактов N Ф.2018.5763 и N Ф.2017.510470, заключенных ООО "ДРСУ" с ФКУ "Управление автомагистрали Москва-Харьков" Федерального дорожного агентства, поэтому могло отказаться от участия в данных аукционах, либо привлечь субподрядные организации, арендовать дополнительную технику с экипажем, нанять трудовые ресурсы с целью соблюдения сроков выполнения работ, Общество могло также представить протокол разногласий при заключении контракта в части сроков работ и т.д. Кроме того, как указала коллегия, поскольку срок исполнения контракта от 23.04.2018 был установлен 01.10.2018 и именно эта дата в силу п. 3.2 Контракта была исходной для определения имущественных санкций в случае нарушения сроков выполнения работ, довод о том, что расторжение контракта имело целью избежать применение санкций носит голословный характер. Общество в нарушение положений статьи 65 АПК РФ не доказало, что оно не смогло бы исполнить работы до 01.10.2018.

Довод Комитета о том, что он был связан объективной необходимостью, обусловленной сезонным характером работ, также был предметом оценки апелляционной коллегией и отклонен.

Верно установив юридически значимые обстоятельства, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о том, что основания для расторжения контрактов по соглашения сторон, как их определили Комитет и Общество, были формальными. Объективные причины для расторжения контракта по соглашению сторон - отсутствовали.

Как следствие, антимонопольный орган и апелляционная коллегия обоснованно указали, что в рассматриваемом случае в соответствии с требованиями ст. 34, ст. 95, ст. 104 Закона N 44-ФЗ, ст. ст. 309, 715 ГК РФ, заказчиком должно было быть принято решение об одностороннем расторжении контракта в связи с неисполнением участником условий контракта; применены штрафные санкции; сведения об участнике, существенно нарушившем условия контракта, должны были быть направлены в антимонопольный орган для включения такой информации в реестр недобросовестных поставщиков. Однако, заказчиком указанные действия осуществлены не были.

Далее коллегией было установлено, что по состоянию на дату заключения контракта по результатам повторных торгов - 13.06.2018 подрядчиком - ООО "ДРСУ" в нарушение ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе также не было предоставлено предусмотренное документацией об аукционе обеспечение исполнения контракта. Банковская гарантия, представленная ООО "ДРСУ" в качестве обеспечения исполнения своих обязательств по данному контракту, выдана 18.06.2018, данная банковская гарантия была представлена подрядчиком уже после заключения контракта не через оператора электронной площадки, на которой проводились торги, а доставлена нарочно.

Квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции выступают реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашениями и (или) согласованными действиями и такими последствиями.

Все вышеперечисленные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи позволили суду апелляционной инстанции выявить следующие доказательства ограничения конкуренции согласованными действиями сторон:

- заинтересованность заказчика в удовлетворении муниципальной нужды (ремонт автомобильной дороги) именно конкретным, заранее определенным подрядчиком;

- заинтересованность подрядчика в заключении контракта по максимальной цене;

- в повторных торгах, проведенных после расторжения контракта от 23.04.2018, как и во всех контрактах 2017-2018 гг., принял реальное участие (подал ценовое предложение) только 1 участник - ООО "ДРСУ";

- ценовая конкуренция в повторных торгах отсутствовала, муниципальный контракт был заключен по максимальной цене;

- состязательность хозяйствующих субъектов в повторных торгах была заведомо исключена, так как ООО "ДРСУ" в условиях соглашения, в отличие от других участников торгов, не было ограничено экономическими соображениями при снижении цены, зная, что в случае значительного ее снижения, оно сможет снова расторгнуть муниципальный контракт без негативных последствий.

Кроме того, воспроизводя вывод антимонопольного органа, апелляционная коллегия верно указала, что действия Комитета ЖКХ г. Курска и ООО "ДРСУ" способствовали ограничению конкуренции на повторных торгах ввиду утраты интереса других претендентов к участию в повторном аукционе, поскольку такое поведение муниципального заказчика и победителя торгов характеризует наличие между ними определенных связей и договоренностей, в отсутствие которых сторонняя организация не получила бы возможность в кратчайшие сроки и без экономического ущерба расторгнуть невыгодный для себя муниципальный контракт. Данный вывод подтверждается в том числе отсутствием реальных претендентов на заключение контракта при проведении повторных торгов, т.к. ценовые предложения на аукционе не подал ни один участник кроме ООО "ДРСУ", заинтересованного в выполнении соответствующих работ по максимальной цене.

В результате последовательности вышеназванных событий и действий с рынка устранены все иные участники.

Коллегия находит верным вывод о том, что достижение названного результата невозможно без совместного согласованного поведения исполнителя и заказчика, совершающих осознанные действия и понимающих, что лишь в таком случае возможно получение максимальной выгоды всеми участниками такого группового поведения.

В связи с изложенным, суд округа соглашается с позицией апелляционного суда о том, что в рассмотренном случае решение антимонопольного органа содержит правильную квалификацию нарушения по статье 16, соответствует Закону о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления экономической и предпринимательской деятельности.

В рассматриваемом деле Общество и Комитет не привели достаточных аргументов, разумно и недвусмысленно обосновывающих их поведение с экономической точки зрения; формальное непротиворечие нормам права при этом очевидно не доказывает добросовестности рассматриваемых действий.

Ссылка кассатора на нарушение норм процессуального права, которое выразилось в том, что апелляционной коллегией не приняты во внимание выводы, содержащиеся в постановлении о прекращении уголовного дела в отношении председателя Комитета по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст. 285 УК РФ, не могут быть принято во внимание поскольку силу части 4 статьи 69 АПК РФ одним из оснований, освобождающих от доказывания, является вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, который обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. Другие доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, при условии их относимости и допустимости (часть 1 статьи 64, статьи 67 и 68 АПК РФ). Вместе с тем, постановление о прекращении уголовного дела выводов об отсутствии события вменяемого преступления не содержит, а основанием для прекращения уголовного дела явилось отсутствие мотива преступления - корыстной или иной заинтересованности в действиях должностного лица.

Доводы кассационной жалобы выводы судов не опровергают, по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств, оснований для переоценки которых в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда кассационной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 288 АПК РФ являющихся безусловным основанием отмены судебных актов, не допущено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2020 по делу N А35-624/2019 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Бессонова

Судьи

М.Н. Ермаков Г.А. Стрегелева