Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 13 сентября 2021 г. N С01-1930/2020 по делу N СИП-674/2020 Суд отменил решение суда первой инстанции и оставил без удовлетворения заявление о признании незаконным решения антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку предполагаемый нарушитель использует обозначение, в правовом смысле тождественное собственному товарному знаку, и в такой ситуации заявителем не подтвержден признак недобросовестной конкуренции, свидетельствующий о направленности поведения третьего лица на получение преимущества за счет заявителя

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 13 сентября 2021 г. N С01-1930/2020 по делу N СИП-674/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 6 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2021 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.;

членов президиума: Данилова Г.Ю., Корнеева В.А., Химичева В.А., Рассомагиной Н.Л. -

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (ул. Садовая-Кудринская, д. 11, Москва, 123001, ОГРН 1047796269663) на решение Суда по интеллектуальным правам от 08.06.2021 по делу N СИП-674/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДомБытХим" (ул. Ленина, д. 39А, пгт Яблоновский, Тахтамукайский р-н, Республика Адыгея, 385140, ОГРН 1032307164295) о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 17.07.2020 N АК/60966/20 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Челябинский завод бытовой химии "Визирь Компани" (ул. Чистопольская, д. 23, г. Челябинск, 454139, ОГРН 1027402553353).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "ДомБытХим" - Блошенцев В.И. (по доверенности от 16.01.2020);

от Федеральной антимонопольной службы - Залевская А.А. (по доверенности от 20.11.2020).

Президиум Суда по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ДомБытХим" (далее - общество "ДомБытХим") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 17.07.2020 N АК/60966/20 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Челябинский завод бытовой химии "Визирь Компани" (далее - завод "Визирь Компани").

Решением Суда по интеллектуальным правам от 30.10.2020 требования общества "ДомБытХим" удовлетворены: решение антимонопольного органа от 17.07.2020 N АК/60966/20 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства признано недействительным как противоречащее положениям статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Суд обязал антимонопольный орган рассмотреть заявление общества "ДомБытХим" от 22.06.2020 N 107812/20 с учетом указанного решения суда.

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам решение Суда по интеллектуальным правам от 30.10.2020 отменено. Дело N СИП-674/2020 направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Суда по интеллектуальным правам от 08.06.2021 требования общества "ДомБытХим" удовлетворены частично: решение антимонопольного органа от 17.07.2020 N АК/60966/20 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в части правонарушений, запрет на которые установлен статьями 14.6, 14.8 Закона о защите конкуренции, признано недействительным как противоречащее положениям статьи 39 Закона о защите конкуренции; суд обязал антимонопольный орган рассмотреть заявление общества "ДомБытХим" с учетом принятого судом решения.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, а также на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, антимонопольный орган просит отменить решение суда первой инстанции, направить дело на новое рассмотрение.

В судебное заседание явился представитель антимонопольного органа.

Представитель общества "ДомБытХим" принял участие в судебном заседании посредством использования системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания).

Завод "Визирь Компани", надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного заседания, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, своего представителя в судебное заседание президиума Суда по интеллектуальным правам не направил, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, просил отменить обжалуемое решение суда.

Представитель общества "ДомБытХим" возражал против удовлетворения кассационной жалобы, указывая на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и в возражениях в отношении жалобы.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, на имя общества "ДомБытХим" 30.12.1997 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации зарегистрирован товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 159615 с приоритетом от 09.06.1997 в отношении товаров 1-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) "моющие средства для промышленных целей, вещества для очистки", 3-го класса МКТУ "препараты для чистки, в том числе сточных труб, препараты для удаления ржавчины, растворы для очистки, мел для чистки, сода для чистки, щелок содовый, щелочь летучая (моющее средство), средство для удаления накипи, масла, используемые как очищающие (чистящие) средства, дезинфицирующие мыла, антинакипины бытовые", услуг 35-го класса МКТУ "реклама, менеджмент и административная деятельность в сфере бизнеса, закупка товаров, агентства по импорту-экспорту, маркетинг, информация коммерческая, консультации по организации и управлению делами, профессиональные консультации в области исследования и экспертиза в деловых операциях, помощь в управлении промышленными и коммерческими операциями, организация выставок для коммерческих или рекламных целей, сбыт товара через посредников", 39-го класса МКТУ "хранение товаров на складах, упаковка, хранение и доставка товаров, аренда складов", 42-го класса МКТУ "консультации профессиональные, не связанные с деловыми операциями, использование запатентованных изобретений, лицензирование объектов интеллектуальной собственности, управление делами по охране авторских прав, дизайн промышленный, в том числе в области упаковки, создание новых видов товаров".

Общество "ДомБытХим" также является правообладателем серии товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 543159, N 451629, N 544791, N 316069, N 351157, объединенных словесным элементом "КРОТ" / "KROT".

Обществу "ДомБытХим" стало известно, что завод "Визирь Компани" производит, предлагает к продаже и реализует продукцию (средства для чистки сточных труб) с размещением на упаковке товара обозначения "", которое, по мнению общества "ДомБытХим", является сходным до степени смешения с товарным знаком "" по свидетельству Российской Федерации N 159615.

Ссылаясь на то, что товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 159615 имеет широкую известность на территории Российской Федерации как наименование средств для очистки труб и устранения засоров, а также на то, что завод "Визирь Компани" длительное время (в период с 14.01.2008 по 21.11.2018) использовал данное обозначение на условиях исключительной лицензии, общество "ДомБытХим" обратилось в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, а именно статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Общество "ДомБытХим" указывало, что оно и завод "Визирь Компани" являются хозяйствующими субъектами - конкурентами, а действия завода "Визирь Компани" по использованию для маркировки своей продукции обозначения "" фактически причиняют и в дальнейшем могут причинить убытки обществу "ДомБытХим".

Общество "ДомБытХим" сообщило о том, что заводу "Визирь Компани" принадлежит исключительное право на товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 752418, зарегистрированный для индивидуализации товаров 3-го класса МКТУ, в том числе такого товара, как "препараты для чистки сточных труб", однако считало, что завод "Визирь Компани" для индивидуализации средства для чистки сточных труб использует не свой товарный знак, а обозначение, сходное до степени смешения с серией товарных знаков общества "ДомБытХим".

Кроме того, общество "ДомБытХим" полагало, что завод "Визирь Компани" недобросовестно зарегистрировал свой товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 752418, сходный до степени смешения с серией товарных знаков общества "ДомБытХим", исключительно с целью создания видимости законности использования обозначения "". Общество "ДомБытХим" высказывало мнение, что недобросовестно зарегистрированный товарный знак завод "Визирь Компани" фактически не использует, а лишь создает прикрытие незаконного использования товарных знаков общества "ДомБытХим".

В действиях завода "Визирь Компани" по приобретению исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 752418 общество "ДомБытХим" усматривало нарушение положений статьи 14.4 или статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года (далее - Парижская конвенция).

По результатам рассмотрения заявления общества "ДомБытХим" антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях завод "Визирь Компани" всей совокупности признаков недобросовестной конкуренции, вследствие чего вынес решение от 17.07.2020 N АК/60966/20 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения доводов заявления о нарушении заводом "Визирь Компани" статьи 14.4 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган установил, что в заявлении отсутствуют сведения, характеризующие недобросовестное использование товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 752418. Принимая во внимание то, что заявление о признании актом недобросовестной конкуренции действий по приобретению и использованию товарного знака должно указывать как на признаки, характеризующие его недобросовестное приобретение, так и на признаки, характеризующие его недобросовестное использование, антимонопольный орган отметил отсутствие в заявлении всех необходимых признаков, свидетельствующих о возможности возбуждения дела о нарушении положений статьи 14.4 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения доводов заявления о нарушении заводом "Визирь Компани" норм статьи 14.8 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган исходил из того, что при наличии признаков нарушения, предусмотренного указанной правовой нормой, предполагается не возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства, а выдача предполагаемому нарушителю предупреждения о прекращении нарушения. Поскольку действия по приобретению исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 752418 заводом "Визирь Компани" уже завершены (товарный знак зарегистрирован, на него выдано соответствующее свидетельство), антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии оснований для выдачи предупреждения, направленного на пресечение продолжающихся действий.

Одновременно антимонопольный орган указал, что у него отсутствуют полномочия по сравнению двух зарегистрированных товарных знаков (абзац третий страницы 6 решения антимонопольного органа), и проинформировал заявителя о наличии у него права обратиться с возражением против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 752418 (абзац седьмой страницы 9 решения антимонопольного органа).

Рассматривая доводы заявления о нарушении заводом "Визирь Компани" норм статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган установил, что завод "Визирь Компани" "оформляет свою продукцию с использованием принадлежащего ему товарного знака "Мистер КРОТОФФ" по свидетельству N 752418" (абзац второй страницы 7 решения антимонопольного органа), в связи с чем в действиях завода "Визирь Компани" не могут быть установлены признаки недобросовестной конкуренции, запрещенной статьей 14.6 Закона о защите конкуренции.

Полагая, что оспариваемое решение антимонопольного органа затрагивает его права и законные интересы и не соответствует требованиям действующего законодательства, общество "ДомБытХим" обратилось в суд с заявлением о признании решения недействительным.

Дело рассмотрено судом первой инстанции по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей проверку полномочий органа, принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, установление соответствия оспариваемого акта требованиям закона и иных нормативных актов, а также нарушения этим актом прав и законных интересов заявителя.

Суд первой инстанции установил, что, принимая оспариваемый ненормативный правовой акт, антимонопольный орган действовал в рамках предоставленных ему полномочий.

По результатам проверки законности решения антимонопольного органа от 17.07.2020 суд первой инстанции решением от 30.10.2020 признал его не соответствующим требованиям статьи 39 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции исходил из того, что, отказывая в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольный орган на стадии рассмотрения вопроса о возможности возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в нарушение положений части 1 статьи 45.1 и пункта 1 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции дал оценку представленным доводам и доказательствам, установив на основании этой оценки отсутствие в действиях третьего лица признаков нарушения норм статьи 14.4, пункта 1 статьи 14.6, статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

При этом суд первой инстанции указал, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и на лицо, у которого они могут быть истребованы).

В связи с этим суд первой инстанции согласился с доводами общества "ДомБытХим" о нарушении антимонопольным органом процедуры рассмотрения заявления о нарушении антимонопольного законодательства, выразившемся в оценке доказательств на стадии принятия заявления к производству и возбуждения административного дела, на которой такая оценка доказательств законом не предусмотрена.

Кроме того, суд первой инстанции признал несостоятельным вывод антимонопольного органа об отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении заводом "Визирь Компани" норм статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, мотивированный невозможностью выдачи предупреждения вследствие того, что действия, которые просит проверить заявитель на предмет добросовестности, уже завершены.

Суд первой инстанции указал, что невозможность выдачи антимонопольным органом предупреждения не может препятствовать принятию антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 20.02.2021 решение суда первой инстанции от 30.10.2020 отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

Отменяя решение суда первой инстанции, президиум Суда по интеллектуальным правам отметил, что, правильно определив методологию проверки отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, суд первой инстанции сам ее нарушил, поскольку не проверил, имеются ли в заявлении общества "ДомБытХим" доводы и доказательства, свидетельствующие о наличии в действиях завода "Визирь Компани" признаков недобросовестной конкуренции.

Кроме того, президиум Суда по интеллектуальным правам отметил, что при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1-2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

Как указал президиум Суда по интеллектуальным правам в постановлении от 20.02.2021 по настоящему делу, суд первой инстанции должен был установить, какие признаки, по мнению антимонопольного органа, не указаны в заявлении, поданном в этот орган, и (или) в подтверждение каких обстоятельств не представлены доказательства, и, установив данные обстоятельства, суд первой инстанции должен был проверить, соответствуют ли эти выводы материалам дела. При этом с учетом того, что в заявлении в антимонопольный орган указано на две группы доводов применительно к двум нарушениям, эта проверка должна быть проведена отдельно по каждой группе.

Вместе с тем президиум Суда по интеллектуальным правам поддержал вывод суда первой инстанции о том, что невозможность (или бессмысленность) выдачи антимонопольным органом предупреждения сама по себе не может препятствовать принятию антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, указав, что обратное свидетельствовало бы о принципиальной невозможности возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, выразившемся в действиях по приобретению исключительного права на товарный знак, что противоречит статье 45 Конституции Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела суд первой инстанции согласился с выводом антимонопольного органа об отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренном статьей 14.4 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции отметил, что в поданном в антимонопольный орган заявлении общество "ДомБытХим" приводило доводы о признаках нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в действиях завода "Визирь Компани" по государственной регистрации товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 752418, т.е. в действиях, которые уже совершены, не носят длящегося характера и не могут быть пресечены.

Как указал суд первой инстанции, при таких обстоятельствах невозможность выдачи антимонопольным органом предупреждения в рассматриваемом случае не может препятствовать принятию антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении положений статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции также отметил, что антимонопольный орган не исследовал на предмет достаточности для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства те доводы общества "ДомБытХим", что при приобретении исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 752418 завод "Визирь Компани" преследовал недобросовестную цель: создание формальной видимости законного использования обозначения "КРОТ", введение потребителей в заблуждение и получение в связи с изложенным необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности.

Кроме того, суд первой инстанции обратил внимание на то, что антимонопольный орган не оценил содержащиеся в заявлении общества "ДомБытХим" доводы о наличии обстоятельств, указанных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а именно:

общество "ДымБытХим" и завод "Визирь Компани" являются хозяйствующими субъектами, действующими на одном товарном рынке, поскольку производят товары бытовой химии, в том числе средства для очистки канализационных труб, для последующей реализации на территории Российской Федерации, что общество "ДымБытХим" подтверждает представленными выписками из Единого государственного реестра юридических лиц, а также справкой об объемах производства обществом "ДомБытХим" средств для очистки канализационных труб, копией договора изготовления и поставки продукции от 16.06.2016 N 16/06/16/330п с приложениями, копией договора поставки от 16.12.2019 N 546/П с приложениями;

действия завода "Визирь Компани" причиняют или могут причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации общества "ДомБытХим", поскольку завод "Визирь Компани" использует репутацию товарного знака "КРОТ", экономит на продвижении продукции, при этом правообладатель несет убытки как минимум в части отсутствия лицензионного вознаграждения за использование товарного знака "КРОТ";

действия завода "Визирь Компани" направлены на необоснованное получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

действия завода "Визирь Компани" противоречат требованиям добропорядочности, разумности, справедливости.

Принимая во внимание требования пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции и статьи 10.bis Парижской конвенции в их толковании высшими судебными инстанциями, суд первой инстанции пришел к тому выводу, что антимонопольный орган должен был проверить наличие в поданном обществом "ДомБытХим" заявлении указания на признаки действий, которые могут быть охарактеризованы в целом как акт недобросовестной конкуренции (в том числе и не предусмотренный прямо статьями 14.1-14.7 Закона о защите конкуренции).

На основании изложенного суд первой инстанции констатировал, что, отказывая в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не в полной мере исследовал доводы общества "ДомБытХим" и на стадии рассмотрения вопроса о возможности возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в нарушение положений части 1 статьи 45.1 и пункта 1 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции дал оценку заявленным доводам и представленным доказательствам.

Таким образом, суд первой инстанции признал, что содержащиеся в оспариваемом ненормативном правовом акте выводы антимонопольного органа в части нарушений, запрет на которые установлен статьями 14.6, 14.8 Закона о защите конкуренции, сделаны с существенным несоблюдением предусмотренной законом процедуры рассмотрения заявления при разрешении вопроса о возможности возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиум Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверил соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 данного Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявил.

Исследовав доводы, изложенные в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что ее заявителем не оспариваются выводы суда первой инстанции о наличии у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение заявлений по факту недобросовестной конкуренции, на принятие решений по результатам такого рассмотрения, о соблюдении срока на оспаривание этого решения в арбитражном суде, о применимом законодательстве.

Кроме того, не оспариваются заявителем кассационной жалобы выводы суда первой инстанции в части признания законным отказа антимонопольного органа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам статьи 14.4 Закона о защите конкуренции.

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, содержащихся в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в отношении вышеназванных выводов суда первой инстанции не проверяется.

В кассационной жалобе антимонопольный орган выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о несоответствии оспариваемого ненормативного правового акта положениям статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Заявитель кассационной жалобы обращает внимание на то, что в качестве акта недобросовестной конкуренции, запрет на который установлен статьей 14.6 Закона о защите конкуренции, рассматривается не нарушение конкурентом исключительных прав хозяйствующего субъекта на какое-либо средство индивидуализации как таковое, а действия конкурента, способные вызвать смешение с деятельностью правообладателя либо с его товарами или услугами в связи с незаконным использованием тождественного либо сходного средства индивидуализации.

Вместе с тем, за исключением собственной оценки общества "ДомБытХим" степени сходства принадлежащего его товарного знака и используемого заводом "Визирь Компани" обозначения для индивидуализации вводимого в гражданский оборот товара, к поданному в антимонопольный орган заявлению не приложены доказательства, которые подтверждают довод о возможности возникновения смешения деятельности (товаров, услуг) общества "ДомБытХим" и завода "Визирь Компани" или довод о направленности действий завода "Визирь Компани" по введению в гражданский оборот товара на получение необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности.

По мнению антимонопольного органа, все представленные обществом "ДомБытХим" документы свидетельствуют:

о наличии и у названного общества, и у завода "Визирь Компани" зарегистрированных в установленном законом порядке и действующих на момент обращения в антимонопольный орган собственных товарных знаков;

о наличии между обществом "ДомБытХим" и заводом "Визирь Компани" конкурентных отношений;

о внешнем виде продукции, вводимой в гражданский оборот заводом "Визирь Компани" под обозначением "Мистер КРОТофф".

Между тем, по мнению антимонопольного органа, использование заводом "Визирь Компани" для индивидуализации своей продукции собственного зарегистрированного в качестве товарного знака обозначения "" свидетельствует об отсутствии в таких действиях признаков правонарушения, выражающегося в использовании чужого средства индивидуализации, содержащего словесный элемент "КРОТ".

В кассационной жалобе антимонопольный орган также выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о несоответствии оспариваемого ненормативного правового акта положениям статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

Заявитель кассационной жалобы обращает внимание на то, что суд первой инстанции не проанализировал, представлены ли в материалы дела доказательства в подтверждение соответствующих доводов общества "ДомБытХим".

Кроме того, заявитель кассационной жалобы полагает, что доводы о том, что завод "Визирь Компани" ранее являлся лицензиатом общества "ДомБытХим" и знал о наличии у последнего серии товарных знаков со словесным элементом "КРОТ", не свидетельствуют сами по себе о преследовании заводом "Визирь Компани" недобросовестных целей при регистрации товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 752418.

При этом, по мнению антимонопольного органа, из поданного обществом "ДомБытХим" заявления и обжалуемого решения суда первой инстанции не следует, каким образом сами по себе действия по подаче заявки на регистрацию товарного знака могут быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности и причинить убытки либо нанести вред деловой репутации в ситуации, когда заявитель имеет серию товарных знаков и ссылается на регистрацию предполагаемым нарушителем сходного обозначения в качестве товарного знака, в то время как "младший" товарный знак зарегистрирован в установленном порядке (проверен на наличие вероятности его смешения с серией "старших" знаков государственным органом, к компетенции которого такая проверка отнесена).

Антимонопольный орган считает неподтвержденным вывод суда первой инстанции о том, что целью приобретения заводом "Визирь Компани" исключительного права на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 752418 является создание формальной видимости законного использования обозначения "КРОТ", введение потребителей в заблуждение и получение в связи с этим необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности.

Заявитель кассационной жалобы указывает на отсутствие в обжалуемом решении анализа представленных доказательств на предмет их свидетельствования о наличии в действиях завода "Визирь Компани" признаков недобросовестной конкуренции.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, выслушав объяснения представителей антимонопольного органа и общества "ДомБытХим", проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, пришел к следующим выводам.

Частью 1 статьи 23 и частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и предписания, привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Статьей 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 44 Закона о защите конкуренции установлены требования к форме и содержанию заявления, направляемого в антимонопольный орган.

Доводы о признаках нарушения антимонопольного законодательства в заявлении должны свидетельствовать о том, что, по мнению подателя заявления, действия нарушителя в том виде, в котором они охарактеризованы в заявлении, охватываются составом недобросовестной конкуренции.

Согласно части 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции к заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления таких документов указываются причины этого, а также предполагаемые лицо или орган, у которых эти документы могут быть получены.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В силу пункта 2 части 9 названной статьи Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Оценка доказательств по существу на этой стадии рассмотрения заявления не осуществляется.

Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, оценивает комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, на стадии возбуждения дела на основании поданного заявления исследуются само заявление на предмет наличия в нем доводов о признаках нарушения антимонопольного законодательства в тех действиях, на которые указывает сам заявитель, и то, приложены ли к заявлению доказательства, на которые заявитель ссылается как на подтверждающие эти доводы.

При этом по делам о недобросовестной конкуренции к признакам нарушения антимонопольного законодательства, наличие или отсутствие которых проверяется на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, относятся не обстоятельства, указанные в конкретных статьях главы 2.1 Закона о защите конкуренции, а обстоятельства, приведенные в пункте 9 статьи 4 названного Закона и в статье 10.bis Парижской конвенции.

Обстоятельства, подтверждающие факт совершения нарушения антимонопольного законодательства (либо факт отсутствия нарушения), которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, в данном случае (на стадии рассмотрения вопроса о возбуждении дела) установлению не подлежат.

Выводы о наличии нарушения антимонопольного законодательства могут быть установлены лишь при рассмотрении дела в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Доводы о признаках нарушения антимонопольного законодательства в заявлении должны свидетельствовать о том, что, по мнению подателя заявления, действия нарушителя в том виде, в котором они охарактеризованы в заявлении, охватываются составом недобросовестной конкуренции.

Аналогичная позиция выражена также в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.09.2019 по делу N СИП-114/2019, применена Судом по интеллектуальным правам при первоначальном рассмотрении дела и поддержана президиумом Суда по интеллектуальным правам при рассмотрении дела в порядке кассационного производства.

Данный подход также соответствует правовой позиции высшей судебной инстанции, приведенной в пункте 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), в котором разъяснено, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

В связи с этим при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

В подтверждение наличия в действиях завода "Визирь Компани" нарушения норм статьи 14.8 Закона о защите конкуренции общество "ДомБытХим" ссылалось на недобросовестное приобретение заводом "Визирь Компани" исключительного права на товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 752418, сходный до степени смешения с серией товарных знаков общества "ДомБытХим", исключительно с целью создания видимости законности использования обозначения "". Общество "ДомБытХим" высказывало мнение, что недобросовестно зарегистрированный товарный знак заводом "Визирь Компани" фактически не используется, а лишь создается прикрытие незаконного использования товарных знаков общества "ДомБытХим".

Таким образом, недобросовестность заявитель усматривал в действиях предполагаемого нарушителя, направленных на регистрацию на свое имя товарного знака, в отношении которого имеется вероятность смешения с серией товарных знаков заявителя.

Между тем сам факт сосуществования серии товарных знаков заявителя ("старших" товарных знаков) и товарного знака предполагаемого нарушителя ("младшего" товарного знака) свидетельствует о том, что Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент) в ходе экспертизы "младшего" товарного знака не установила вероятность его смешения с серией "старших" товарных знаков.

Таким образом, на момент обращения общества "ДомБытХим" с заявлением в антимонопольный орган действовала презумпция того, что вероятность смешения в гражданском обороте товарных знаков общества "ДомБытХим" и товарного знака завода "Визирь Компани" отсутствует.

Такая презумпция является опровержимой, однако законодательство устанавливает порядок такого опровержения - путем подачи в Роспатент возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку (статьи 1512, 1513 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

В связи с этим антимонопольный орган правильно сослался на действующую на момент рассмотрения заявления презумпцию отсутствия вероятности смешения средств индивидуализации заявителя и предполагаемого нарушителя и указал на возможность обращения заявителя в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны товарному знаку предполагаемого нарушителя.

В пункте 30 Постановления N 2 разъяснено, что в силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты вне зависимости от их положения на рынке при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (статья 10.bis Парижской конвенции, пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ, пункты 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Нарушение хозяйствующим субъектом при ведении своей деятельности норм гражданского и иного законодательства, в том числе в случае неправомерного использования охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, само по себе не означает совершение акта недобросовестной конкуренции.

При рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности:

факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции;

отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики;

направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам - конкурентам иными подобными способами.

В ситуации неоспоренной презумпции отсутствия вероятности смешения средств индивидуализации заявителя и предполагаемого нарушителя не имеется оснований для вывода о наличии в действиях предполагаемого нарушителя как признака недобросовестной конкуренции, свидетельствующего о направленности его поведения на получение преимущества за счет общества "ДомБытХим", так и признака, характеризующего способность оказать влияние на состояние конкуренции.

С учетом изложенного вывод антимонопольного органа о том, что заявление общества "ДомБытХим" не содержит указания на наличие в действиях завода "Визирь Компани" всех признаков недобросовестной конкуренции, которые являются основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, является правильным.

В подтверждение наличия в действиях завода "Визирь Компани" нарушения положений статьи 14.6 Закона о защите конкуренции общество "ДомБытХим" ссылалось на производство, предложение к продаже и реализацию предполагаемым нарушителем средств для чистки сточных труб, маркированных обозначением "", сходным до степени смешения с товарным знаком "" по свидетельству Российской Федерации N 159615 (а также с серией товарных знаков заявителя, объединенных словесным обозначением "КРОТ"), имеющим широкую известность на территории Российской Федерации как наименование средств для очистки труб и устранения засоров. Одновременно общество "ДомБытХим" сообщило о том, что заводу "Визирь Компани" принадлежит исключительное право на товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 752418, зарегистрированный для индивидуализации товаров 3-го класса МКТУ, в том числе такого товара, как "препараты для чистки сточных труб", однако считало, что для индивидуализации средства для чистки сточных труб завод "Визирь Компани" использует не свой товарный знак, а обозначение, сходное до степени смешения с серией товарных знаков общества "ДомБытХим".

Антимонопольный орган установил, что для индивидуализации средства для чистки сточных труб завод "Визирь Компани" использует собственный зарегистрированный товарный знак "", в связи с чем пришел к выводу об отсутствии в действиях предполагаемого правонарушителя всех признаков недобросовестной конкуренции, при наличии которых может быть возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по этому основанию.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, учитывая правовые позиции, сформулированные в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.04.2012 N 16577/11 и в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2020 N 300-ЭС20-12050 о том, что отличия шрифта обозначения и пространственное расположение словесных элементов (в одну строку или в две строки) не имеют правового значения при установлении тождественности обозначений, а также то обстоятельство, что словесный товарный знак может быть размещен на индивидуализируемой продукции на любом фоне и в любом цветовом исполнении, считает, что антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что обозначение "", используемое заводом "Визирь Компани" на собственной продукции, является использованием его собственного товарного знака "".

Как отмечено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.12.2009 N 8091/09, действия по использованию своего зарегистрированного объекта интеллектуальных прав не могут быть расценены в качестве нарушения права на другой объект интеллектуальных прав с более ранней датой приоритета.

При наличии двух действующих свидетельств на товарные знаки до признания в установленном статьей 1513 ГК РФ порядке недействительным свидетельства с более поздней датой приоритета действия обладателя этого свидетельства по использованию своего обозначения не могут быть расценены в качестве нарушения прав на товарный знак, зарегистрированный ранее (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2009 N 10519/09).

Исходя из логики пунктов 52 и 142 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" в такой ситуации для того, чтобы признать вероятность смешения товарного знака потерпевшего с фактически используемым обозначением, если оно представляет собой товарный знак предполагаемого нарушителя, необходимо предварительно опорочить в установленном порядке презумпцию отсутствия вероятности смешения двух зарегистрированных в установленном порядке товарных знаков.

Без опровержения такой презумпции возможно признать вероятность смешения конкретного используемого обозначения при наличии и у потерпевшего, и у предполагаемого нарушителя собственных товарных знаков только в том случае, если товарный знак предполагаемого нарушителя используется этим лицом не в том виде, в котором предоставлена правовая охрана его товарному знаку.

В данном же случае исходя из правовых позиций, сформулированных в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.04.2012 N 16577/11 и в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2020 N 300-ЭС20-12050, предполагаемый нарушитель использует обозначение, в правовом смысле тождественное собственному товарному знаку.

В такой ситуации заявителем не подтвержден признак недобросовестной конкуренции, свидетельствующий о направленности поведения завода "Визирь Компани" на получение преимущества за счет общества "ДомБытХим".

С учетом изложенного вывод антимонопольного органа о том, что заявление общества "ДомБытХим" не содержит указания на наличие в действиях завода "Визирь Компани" всех признаков недобросовестной конкуренции, которые являются основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, является правильным.

При таких обстоятельствах президиум Суда по интеллектуальным правам приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 этой статьи Кодекса.

Поскольку законность решения суда первой инстанции повторно проверяется судом кассационной инстанции, президиум Суда по интеллектуальным правам считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт.

Ввиду того что антимонопольный орган пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для возбуждения о нарушении антимонопольного законодательства, заявление общества "ДомБытХим" о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным подлежит оставлению без удовлетворения.

Судебные расходы, понесенные обществом "ДомБытХим" в связи с уплатой государственной пошлины при подаче заявления, подлежат отнесению на это общество.

Антимонопольный орган был освобожден от уплаты государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы, в связи с чем распределение судебных расходов по ее уплате президиум Суда по интеллектуальным правам не производит.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам

ПОСТАНОВИЛ:

решение Суда по интеллектуальным правам от 08.06.2021 по делу N СИП-674/2020 отменить.

Заявление общества с ограниченной ответственностью "ДомБытХим" о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 17.07.2020 N АК/60966/20 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

В.А. Корнеев

В.А. Химичев

Н.Л. Рассомагина