Новый трудовой кодекс Российской Федерации: пробелы, упущения, противоречия, ошибки (Ю.Я. Вольдман, "Гражданин и право", N 5, май 2002 г.)

Новый трудовой кодекс Российской Федерации:
пробелы, упущения, противоречия, ошибки

Новый Трудовой кодекс России, проекты которого обсуждались в течение ряда лет, наконец-то был принят и введен в действие с 1 февраля 2002 г. Он учел новую ситуацию в стране, отличную от той , которая была в 1971 г., когда был принят ныне утративший силу Кодекс законов о труде Российской Федерации (далее - КЗоТ). Нормы Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК) должны внести значительный вклад в демократизацию трудовых отношений, развитие рыночных отношений. В отличие, например, от КзоТ, который не допускал дискриминацию только при приеме на работу (ст. 16 КЗоТ), ТК запрещает дискриминацию в сфере труда вообще, а не только при заключении трудового договора (ст.3 ТК). Кроме того, ТК допускает обжалование в судебном порядке любым лицом отказа в заключении с ним трудового договора (ч.6 ст.64 ТК), а не только отказа в приеме на работу лиц, с которыми работодатель в соответствии с законодательством был обязан заключить трудовой договор (ч.2 п.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. с изм. и доп. - "Бюллетень Верховного Суда РФ", 1993, N 3).

В отличие от КЗоТ, который, по существу, не регламентировал вопросы защиты персональных данных работника, ТК специально посвятил этому главу 14.

ТК предусматривает и иные новые гарантии реализации трудовых прав работников и предоставляет работодателям возможность более оперативно решать вопросы развития экономики, повысив при этом их ответственность, ответственность других руководящих работников за принимаемые решения.

ТК включил в себя целый ряд прежних норм, регулирующих трудовые отношения, существование которых не противоречит сегодняшним реалиям, и в то же время отказался от тех норм КЗоТ, которые противоречили интересам работников, например, такой негуманной нормы, которая давала возможность увольнения работника по инициативе работодателя в связи с неявкой его на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности (п.5 ст.33КЗоТ). В те нормы, которые ТК воспринял из КЗоТ, были внесены изменения и дополнения, которые направлены на защиту трудовых прав работников. Так, в настоящее время, согласно ТК, работник может быть уволен по инициативе работодателя в связи с недостаточной квалификацией только по результатам его аттестации (п.3 "б" ст.81 ТК). По КЗоТ аттестации для увольнения не требовалось (п.2 ст.33 КЗоТ). В связи со сменой собственника организации может быть уволен по инициативе работодателя при сокращении численности или штата работников не любой работник, как это предусматривал КЗоТ (ч.2 ст.29 КЗоТ), а только руководитель организации, его заместители и главный бухгалтер (п.4 ст.81 ТК).

Вместе с тем ТК не свободен от пробелов, упущений, противоречий и даже ошибок, которые, мы надеемся, будут устранены в процессе его применения соответствующими органами государственной власти, Конституционным судом и судебной практикой Верховного Суда России.

О пробелах и упущениях

В ч.6 ст.11 ТК перечислены лица, на которые ТК, законы и другие нормативные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются. Представляется, что к этим лицам следовало бы отнести и работников милиции и решить наконец спорный вопрос о том, распространяется ли трудовое право на эту категорию государственных служащих. Одновременно следовало бы, по нашему мнению, решить не менее спорный вопрос о том, распространяется ли трудовое право на негласных сотрудников милиции и других правоохранительных органов.

Думается, что пробелом является отсутствие в главе 10 раздела 3 "Трудовой договор" статьи "Основные понятия" или "Общие понятия", в которой следовало дать разъяснения таких понятий, как "место работы" (ч. 2 ст.57 ТК), "рабочее время"(п.6 "а" ст.81 ТК), "другая местность" (ч.1 ст.72 ТК), "перемещение работника" (ч.3 ст.72 ТК), "та же местность" (ч. 3 ст.72 ТК), "грубое нарушение своих трудовых обязанностей" (п.10 ст.81 ТК), "организационные и технологические условия труда" (ч.1 ст.73 ТК), "неоднократное неисполнение трудовых обязанностей" (п.5 ст.81 ТК). Разъяснение указанных понятий предотвратило бы многие трудовые споры. В некоторых статьях ТК указано, что некоторые вопросы, касающиеся трудовых отношений, должны решаться работодателем с учетом мнения представительного органа работников организации. Об этом указано, например, в ч.7 ст.73 ТК (об отмене режима неполного рабочего времени), в ч.2 ст.136 ТК. Между тем, в ТК отсутствует процедура учета работодателем мнения представительного органа работников в указанных и других случаях. ТК установлена только процедура учета работодателями мнения профсоюзного органа при принятии локального нормативного акта, содержащего нормы трудового права (ст.372 ТК) и процедура учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа при расторжении трудового договора по инициативе работодателя (ст.373 ТК). Попутно заметим, что в ст.372 ТК, в отличие от ст.373 ТК, почему-то не указано, что мнение профсоюзного органа должно быть мотивированным.

Согласно абзацу 4 ч.1 ст.135 ТК системы заработной платы, размеры тарифных ставок, окладов, различного вида выплат устанавливаются некоторым работникам трудовыми договорами. При этом в ч.2 той же статьи ТК указано, что все вышеуказанные выплаты устанавливаются работодателем с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации. Между тем, так же, как в описанном выше случае, ТК не содержит нормы, определяющей процедуру учета мнения выборного профсоюзного органа при установлении системы заработной платы, размеров тарифных ставок, окладов, различного рода выплат в трудовом договоре. В разделе 13 части пятой ТК рассматриваются вопросы защиты трудовых прав работников. Но ведь трудовые права имеют и работодатели (ч.1 ст.22 ТК). Они также должны быть защищены. Однако в ТК нет ни раздела, ни даже главы о защите прав работодателей. Мы рассматриваем это как пробел. Как о пробеле можно говорить и относительно охраны труда работодателей, которой также не посвящена ни одна статья ТК. Кстати, в ст.352 ТК, в которой речь идет о способах защиты трудовых прав работников, почему-то не говорится о том, что помимо государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства, защиты трудовых прав работников профессиональными союзами и самозащиты работниками трудовых прав, эти права защищаются также комиссиями по трудовым спорам, судами и правозащитными организациями.

И опять о работодателях. В абзац 5 ст.2 ТК - "Основные принципы правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений", на наш взгляд, следовало включить в качестве основного принципа правового регулирования трудовых отношений и возможностей не только работников, но и работодателей. Принцип равенства прав и возможностей работодателей нашел отражение в ст.22 ТК и во всех остальных статьях ТК, касающихся этих прав и возможностей. В ч.1 ст.21 ТК перечислены основные права работника. Во избежание принудительного труда, запрещенного статьей 4 ТК, считал бы необходимым дополнить перечень основных прав работника его правом работать в том подразделении организации, которое указано в трудовом договоре, и запрещение его перевода на постоянную работу в другое структурное подразделение без его письменного согласия. Об этом же следует сказать и в ч.3 ст.72 ТК. Ведь согласно ч.2 ст.57 ТК работа в определенном структурном подразделении организации является существенным условием трудового договора, а изменения существенных условий трудового договора, согласно ч.1 ст.72 ТК, допускаются только с письменного согласия работника. Таким образом, часть 3 ст.72 ТК, допускающая перемещение работника в другое структурное подразделение организации без его согласия, противоречит ч.1 ст.72 ТК, запрещающей изменение существенных условий труда без письменного согласия работника. Согласно ч.1 ст.73 ТК изменения существенных условий труда (к ним относится и перевод в другое структурное подразделение организации) без согласия работника возможны только в связи с изменением организационных и технологических условий труда.

В ч.1 ст.56 ТК, в которой содержится понятие трудового договора, упущена обязанность работодателя обеспечить работнику условия труда, не только предусмотренные ТК, законами и иными правовыми нормативными актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, но и условия труда, предусмотренные в заключенном трудовом договоре. Следует отметить, что в ст.15 КЗоТ об этом было указано. В ч.4 ст.45 ТК следовало отметить, что Генеральное соглашение "является основой для коллективных переговоров при заключении региональных, отраслевых (межотраслевых) тарифных и иных соглашений, а также коллективных договоров" (см.: Починок А. Партнерская трехлетка // Российская газета. 2002. 19 января).

В ст.76 ТК упущено важное обстоятельство, связанное с отстранением работника от работы. Речь идет о праве работника, отстраненного от работы с прекращением начисления ему заработной платы, уволиться с работы по собственному желанию без предупреждения им работодателя о таком увольнении, исходя из того, что он лишился средств к существованию и должен их получить, работая в другой организации. Кроме того, часть 3 ст.76 ТК противоречит, на наш взгляд, ст.3 ТК, так как допускает в одних случаях возможность лишения заработной платы отстраненных от работы работников, а в других случаях сохранять за ними зарплату на время отстранения от работы, как это сделано, например, без всяких видимых оснований в отношении прокуроров и следователей статьей 42 Закона о прокуратуре РФ в редакции Федерального закона от 10 февраля 1999 г. N 31-ФЗ (Российская газета, 17 февраля 1999 г.) и в отношении государственных служащих статьей 14 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации".

Необходимо отметить еще одно упущение, связанное с отстранением от работы. Речь идет о том, сохраняется или нет за работником заработная плата за время отстранения от работы в случае, если отстранение произведено не работодателем, а, например, должностным лицом, которому предоставлено право надзора и контроля за безопасностью движения и эксплуатации транспортных средств (ст.27.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, который вводится в действие с 1 июля 2002 г. Далее - "АК"). В ТК об этом ничего не сказано. Не предусмотрена в ТК и возможность взыскания в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему незаконным отстранением от работы (см. часть 7 ст.394 ТК). Пункт 4 части 1 ст.83 ТК предусматривает в качестве обстоятельства, влекущего прекращение трудового договора, осуждение работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу. Но ведь существуют и административные наказания, исключающие возможность продолжения прежней работы в соответствии не с приговором суда, а с постановлением судьи по делу об административном правонарушении. Так, статьи 11.5, 11.7, 11.9, 12.7-12.10, 12.17, 12.21, 12.24, 12.26 и 12.27 АК предусматривают в качестве мер административного наказания лишение специальных прав, например права на управление транспортным средством. Лишение такого права, а оно не может быть менее одного месяца и более 2 лет (ст.3.8 АК), может исключить возможность продолжения осужденным работником прежней работы водителя транспортного средства. В этом случае трудовой договор должен быть прекращен, если работодатель не предлагает работнику, лишенному права управления транспортным средством, другую работу. Трудовой договор в этом случае должен быть прекращен, хотя приговора суда об осуждении работника нет и, следовательно, уволить его на основании п.4 ч.1 ст.83 ТК нельзя. Таким образом, уволить работника необходимо, но уволить его нельзя, так как ТК не предусмотрено прекращение трудового договора с работником, осужденным к административному наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с постановлением судьи, вступившим в законную силу.

То же можно сказать и о работниках, в отношении которых применены такие меры административного наказания, как административное выдворение за пределы Российской Федерации (ст.3.10 АК) и дисквалификация (ст. 3.11 АК).

Первая из названных мер административного наказания предусмотрена статьями 18.1, 18.4, 18.8, 18.10 и 18.11 АК и в случаях, указанных в ст.18.8, 18.10 и 18.11, может касаться лиц, работающих по трудовому договору, и исключить возможность продолжения ими прежней работы. Аналогичная ситуация возникает и в случае, если работник был подвергнут такой мере административного наказания, как дисквалификация (ст.3.11 АК), которая установлена за административные правонарушения на срок от 6 месяцев до 3 лет. Такая мера наказания предусмотрена статьями 14.12, 14.13, 14.21 и 14.25 АК и может быть применена к лицам, осуществляющим организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в органе юридического лица, и к членам совета директоров, а также к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в том числе к арбитражным управляющим. После дисквалификации указанные лица не вправе продолжить прежнюю работу и заключенный с ними трудовой договор (он не заключается, конечно, с лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, за исключением арбитражного управляющего) подлежит прекращению. Вопрос в настоящее время только в том, на каком правовом основании он подлежит прекращению. Ведь ТК не знает такого основания. Это один из пробелов в ТК. Следует, по нашему мнению, обсудить и вопрос о возможности прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в случае, если работник был подвергнут за совершенное им административное правонарушение такому административному наказанию, как арест (п.6 ч.1 ст.3.2 АК). Административный арест устанавливается на срок до 15 суток, а за некоторые правонарушения - до 30 суток (ст.3.9 АК) и безусловно исключает возможность продолжения в это время прежней работы. Необходимо при этом иметь в виду, что в период действия КЗоТ административный арест за мелкое хулиганство не мог служить основанием для прекращения трудового договора с арестованным работником.

Отсутствие необходимой связи между ТК и АК, помимо приведенных выше случаев, мы усматриваем и в том, что некоторые статьи АК, имеющие непосредственное отношение к трудовой деятельности работника, не нашли отражения в ТК. Так, в ст.15.11 АК речь идет о грубом нарушении должностными лицами правил ведения бухгалтерского учета и представления бухгалтерской отчетности. Если такие действия являются административными правонарушениями, то они тем более являются дисциплинарными проступками, о которых следовало упомянуть в ТК и за которые, по нашему мнению, должно было последовать увольнение виновных работников по инициативе работодателей. Упущением, на наш взгляд, является отсутствие в разделе 10 ТК "Охрана труда" даже упоминания о том, что охране подлежит не только труд работников организации, но и труд работодателей. Между тем труд работодателей по обеспечению безопасности труда и условий, отвечающих требованиям охраны и гигиены труда (ч.2 ст.22 ТК), также должен подлежать охране.

Статья 234 ТК предусматривает обязанность работодателя возместить работнику материальный ущерб, причиненный в результате незаконного лишения его возможности трудиться. Казалось бы, что это относится в первую очередь к случаям незаконного отказа в заключении трудового договора (см. ст.64 ТК). Однако именно эти случаи не указаны в ст.234 ТК в качестве основания для возмещения работодателем работнику материального ущерба в результате незаконного лишения его возможности трудиться.

В п.2 ст.243, ст.244 и ч.3 ст.245 ТК говорится о полной материальной ответственности работников за недостачу вверенного им имущества (ценностей). Слово "недостача" вызывает на практике многочисленные споры, так как некоторые работники считают, что они не должны нести полную материальную ответственность за повреждение и порчу вверенных им ценностей. Судебная практика также не является единой по этому вопросу. В связи с этим, по нашему мнению, было бы целесообразным заменить слова "за недостачу вверенных ценностей" словами "за сохранность вверенных ценностей". В этом случае была бы очевидной обязанность работников возмещать работодателю ущерб, причиненный ему не только недостачей, но и повреждением и порчей вверенных им ценностей.

О противоречиях

Противоречия в ТК являются, в основном, результатом несоответствия отдельных норм особенной части кодекса нормам его общей части.

Так, часть 2 ст.3 ТК запрещает какие бы то ни было ограничения в трудовых правах и свободах или получение каких-либо преимуществ, не связанных с деловыми качествами работника. Запрещаются, в частности, ограничения в трудовых правах или получение каких-либо преимуществ в зависимости от возраста работника. Между тем в ряде статей ТК предусмотрены возрастные ограничения, которые никак не связаны с деловыми качествами работников. Известно, например, что трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, более выгоден работнику, чем срочный трудовой договор. Последний больше соответствует интересам работодателя, который получает с его помощью дополнительное основание для прекращения, при необходимости, трудовых отношений с работником - окончание срока договора. В нарушение ст.3 ТК, ст.59 ТК в качестве достаточного основания для заключения с работником срочного трудового договора называет достижение лицом пенсионного возраста, независимо от того, о какой пенсии идет речь. Дискриминация в сфере труда по возрасту, в нарушение ст.3 ТК содержится и в других статьях ТК. Если статья 59 ТК предоставляет преимущества в заключении трудового договора на неопределенный срок лицам, не достигшим пенсионного возраста, то ч.4 ст.332 ТК содержит прямые ограничения по возрасту при приеме на работу ряда должностных лиц. В нарушение ч.2 ст.3 и ч.2 ст.64 ТК, запрещающих ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при приеме на работу, не связанных с деловыми качествами работников, ч.4 ст.332 запрещает замещение должности ректоров, проректоров, деканов факультетов, руководителей филиалов (институтов) в государственных и муниципальных высших учебных заведениях лицами в возрасте старше 65 лет. Если указанные выше лица были приняты на работу до достижения ими 65 лет, то по достижении этого возраста, опять-таки в нарушение ст.3 ТК, они подлежат увольнению на основании п.3 ст.336 ТК. При этом следует заметить, что ни в одном из приведенных выше случаев дискриминации в сфере труда по возрасту нельзя сослаться на ч.3 ст.3 ТК, согласно которой не является дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. Таких обстоятельств, исключающих дискриминацию в сфере труда лиц, достигших пенсионного возраста, и лиц, занимающих должности ректоров, проректоров, деканов факультетов, и руководителей филиалов (институтов) в государственных и муниципальных высших учебных заведениях, нет.

Часть 1 ст.21 ТК отнесла к правам работников их право на компенсацию морального вреда, причиненного им в связи с исполнением трудовых обязанностей. При этом случаи, при которых работник вправе требовать компенсацию морального вреда, статьей 21 ТК не ограничены. Установлено лишь, что порядок компенсации морального вреда установлен ТК и иными федеральными законами. На наш взгляд, установление в ТК, что моральный вред работник вправе требовать только в трех случаях: увольнения без законного основания; увольнения с нарушением установленного порядка; незаконного перевода на другую работу -противоречит части 1 ст.21 ТК и лишает работника права требовать денежную компенсацию морального вреда в случаях, когда такой вред ему причинен, например, незаконным привлечением к дискриминарной или материальной ответственности, незаконным отстранением от работы и в других случаях.

Об ошибках

Общеизвестно, что предоставленное кому-то право не может в то же время быть его обязанностью. Между тем, в ТК право работодателей вести коллективные переговоры и заключать коллективные договоры (ч.1 ст.22 ТК) является в то же время их обязанностью (ч.2 ст.22 и ч.2 ст.36 ТК). Пункт 6 "г" ст.81 ТК предоставляет работодателю право расторгнуть трудовой договор с работником по своей инициативе "за совершение по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты..." Слово "растраты" здесь является лишним, способным лишь ввести в заблуждение читателя ТК, так как растрата является лишь одним из нескольких способов хищения (ст.160 УК РФ).

В ч.1 ст.235 ТК предусмотрена материальная ответственность работодателя за ущерб, причиненный им имуществу работника. Если речь идет о любом имуществе работника, то следует руководствоваться не статьей ТК, а гражданским кодексом Российской Федерации. Видимо, речь идет об имуществе работника, вверенном им работодателю. Об этом и следовало сказать в ст.235 ТК.

Следует также отметить, что некоторые статьи ТК вызывают недоумение. Так, в ч.4 ст.61 ТК указано , что если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то трудовой договор аннулируется. Почему же "аннулируется"? Ведь согласно части 2 ст.57 ТК дата начала работы является существенным условием трудового договора. Работник нарушил это условие и, судя по содержанию ст.61 ТК, никакой ответственности за это не несет, видимо, потому, что в ТК не предусмотрена ответственность работника за самовольное оставление работы. Значит, следовало такую ответственность в ТК предусмотреть, а не "аннулировать" трудовой договор. И еще один вопрос. Какую запись следует сделать в трудовой книжке работника, самовольно оставившего работу? Ведь согласно ч.6 ст.66 ТК записи в трудовую книжку о причинах прекращения трудового договора должны производиться в точном соответствии с формулировками ТК или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующую статью, пункт ТК или иного федерального закона. Значит, писать в трудовую книжку, что трудовой договор прекращен, так как он аннулирован на основании ч.4 ст.61 ТК? Но ведь аннулирование трудового договора не предусмотрено в ТК как основание для его прекращения!

При прочтении некоторых статей ТК возникают вопросы, на которые в ТК нет ответов. Так, в ч.1 ст.193 ТК говорится о том, что в случае отказа работника дать объяснение по поводу своего дисциплинарного проступка, об этом составляется соответствующий акт. Однако ни в этой, ни в других статьях ТК не указано кто составляет этот акт. Не указано в ТК и кто составляет акт об отказе работника удостоверить своей подписью, что он ознакомлен с приказом о применении к нему дисциплинарного взыскания (ч.6 ст.193 ТК).

В ч.2 ст.341 ТК содержится перечень случаев, когда работа в представительстве Российской Федерации за границей может быть прекращена досрочно. В числе этих случаев обстоятельства, не зависящие от воли сторон трудовых отношений, обстоятельства, связанные с невыполнением работником представительства своих служебных обязанностей, и временная нетрудоспособность работника. В части третьей ст.341 ТК предусмотрено, что во всех приведенных выше случаях, в том числе в случае досрочного прекращения работы в связи с совершением дисциплинарного проступка работником, не состоящим в штате направившего его на работу за границу федерального органа исполнительной власти или государственного учреждения Российской Федерации, он подлежит увольнению на основании п.2 ст.77 ТК, то есть в связи с истечением срока договора, хотя ни о каком истечении срока договора в ст.341 ТК речи не идет. Ответа на вопрос о том, почему это так, а не иначе, в ТК нет.

ТК не содержит ответа и на вопрос о том, почему требования по поводу установления и изменений условий труда, заключения, изменения и выполнения коллективных договоров и соглашений могут выдвигать только работники и не могут работодатели (ч.1 ст.399 ТК).

В ТК имеются повторы одного и того же в разных статьях, например, о запрещении дискриминации в сфере труда, помимо ст.3 ТК, говорится в ч.2 ст.64 и ч.2 ст.132 ТК. В ст.56 ТК говорится о том, что свои трудовые обязанности работник обязан выполнять лично. Об этом же говорится в ч.2 ст.342 ТК.

Ю.Я. Вольдман,

кандидат юридических наук

"Гражданин и право", N 5, май 2002 г.