Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 1 июня 2022 г. N С01-1079/2020 по делу N СИП-1079/2020 Суд оставил без изменения вынесенное ранее решение суда первой инстанции, которым отказано в признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения на его решение о государственной регистрации знака обслуживания, поскольку суд пришёл к правильному выводу о сходстве спорного обозначения и противопоставленного товарного знака, а также об однородности указанных в заявке и в перечне регистрации товарного знака услуг

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 1 июня 2022 г. N С01-1079/2020 по делу N СИП-1079/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 июня 2022 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.;

членов президиума: Данилова Г.Ю., Химичева В.А., Рассомагиной Н.Л.;

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Цветковой П.А. -

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промбизнесгрупп" (просп. Октября, д. 25/1, кв. 59, г. Уфа, Республика Башкортостан, 450059, ОГРН 1110280019563) на решение Суда по интеллектуальным правам от 27.12.2021 по делу N СИП-1079/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Промбизнесгрупп" о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 07.09.2020 об отказе в удовлетворении возражения на решение от 22.10.2019 о государственной регистрации знака обслуживания по заявке N 2018730269.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены иностранное лицо G. Staehle GmbH u. Co. KG (Mercedesstrasse 15, 70372 Stuttgart, Deutschland) и индивидуальный предприниматель Кобзев Андрей Анатольевич (Московская обл.).

В судебном заседании принял участие:

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - представитель Кулакова К.В. (по доверенности от 24.02.2022 N 04/32-393/41);

от общества с ограниченной ответственностью "Промбизнесгрупп" - генеральный директор Ибатуллин А.В.;

от иностранного лица G. Staehle GmbH u. Co. KG - представители Пелих А.Н. (по доверенности от 20.09.2021) и Полозова А.В. (по доверенности от 09.11.2021).

Президиум Суда по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Промбизнесгрупп" (далее - общество) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 07.09.2020 об отказе в удовлетворении возражения на решение от 22.10.2019 о государственной регистрации знака обслуживания по заявке N 2018730269.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены иностранное лицо G. Staehle GmbH u. Co. KG (далее - компания) и индивидуальный предприниматель Кобзев Андрей Анатольевич.

Решением Суда по интеллектуальным правам от 27.12.2021 требования общества оставлены без удовлетворения.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, а также на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, общество просит отменить решение суда первой инстанции.

Компания и Роспатент представили письменные объяснения на кассационную жалобу, в которых не согласились с изложенными в ней доводами.

В судебное заседание президиума Суда по интеллектуальным правам явились представители компании.

Представитель административного органа и генеральный директор общества приняли участие в судебном заседании посредством использования системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания).

Кобзев А.А., надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного заседания, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, своего представителя в судебное заседание президиума Суда по интеллектуальным правам не направил, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Генеральный директор общества поддержал доводы кассационной жалобы, просил ее удовлетворить.

Представители Роспатента и компании возражали против удовлетворения кассационной жалобы по изложенным в письменных объяснениях доводам.

Президиум Суда по интеллектуальным правам проверил законность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных частью 4 статьи 288 названного Кодекса.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, общество 18.07.2018 обратилось в Роспатент с заявкой N 2018730269 на регистрацию обозначения "" в качестве знака обслуживания в отношении широкого перечня услуг 35, 36, 40, 41 и 43-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

По результатам рассмотрения заявки 22.10.2019 административный орган принял решение о государственной регистрации указанного обозначения в качестве знака обслуживания в отношении части услуг 36, 41 и 43-го классов МКТУ, всех услуг 40-го класса МКТУ.

В предоставлении правовой охраны заявленному обозначению для всех услуг 35-го класса МКТУ и остальной части услуг 36, 41 и 43-го классов МКТУ Роспатент отказал по причине несоответствия требованиям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ввиду его сходства с зарегистрированными ранее на имя иных лиц:

знаком обслуживания "" (по свидетельству Российской Федерации N 712202 в отношении однородных услуг 35-го класса МКТУ с приоритетом от 12.02.2018; далее - противопоставленный знак обслуживания 1);

знаком обслуживания "" (по свидетельству Российской Федерации N 707168 в отношении однородных услуг 35-го класса МКТУ с приоритетом от 12.02.2018; далее - противопоставленный знак обслуживания 2);

знаком обслуживания "" (по свидетельству Российской Федерации N 532828 в отношении однородных услуг 36-го и 41-го классов МКТУ с приоритетом от 19.12.2013; далее - противопоставленный знак обслуживания 3);

знаком обслуживания "" (по свидетельству Российской Федерации N 532829 в отношении однородных услуг 36-го и 41-го классов МКТУ с приоритетом от 19.12.2013; далее - противопоставленный знак обслуживания 4);

товарным знаком "" (по свидетельству Российской Федерации N 218632 в отношении в том числе однородных услуг 35-го класса МКТУ с приоритетом от 05.04.2000; далее - противопоставленный товарный знак 5);

товарным знаком "" (по свидетельству Российской Федерации N 229791 в отношении в том числе однородных услуг 35-го класса МКТУ с приоритетом от 29.09.2000; далее - противопоставленный товарный знак 6);

товарным знаком "" (по международной регистрации N 944076 в отношении в том числе однородных услуг 43-го класса МКТУ с приоритетом от 22.05.2007; далее - противопоставленный товарный знак 7);

товарным знаком "" (по международной регистрации N 983102 в отношении в том числе однородных услуг 35-го класса МКТУ с приоритетом от 04.06.2008; далее - противопоставленный товарный знак 8).

Не согласившись с указанным решением административного органа в части отказа в регистрации обозначения для услуг 35-го класса МКТУ, общество 02.03.2020 обратилось в Роспатент с возражением, в котором просило изменить решение административного органа и произвести регистрацию знака обслуживания в отношении уточненного перечня услуг 35-го класса МКТУ - "розничная продажа непродовольственных товаров, а именно: лекарств и биологически активных добавок, средств гигиены, строительных материалов; строительных инструментов, электроинструментов, садовой техники, косметики для людей, одежды и обуви, посуды и домашней утвари, мебели и предметов домашнего интерьера, электробытовой техники, офисной техники, музыкальных инструментов, хозяйственных товаров, автомобилей и запасных частей к ним, часов и ювелирных изделий, канцелярских товаров, сумок и чемоданов, игр и игрушек, спортивных товаров, оружия, сигарет, спичек и зажигалок; розничная продажа продовольственных товаров; неспециализированная розничная продажа, а именно: лекарств и биологически активных добавок, средств гигиены, строительных материалов, строительных инструментов, электроинструментов, садовой техники, косметики для людей, одежды и обуви, посуды и домашней утвари, мебели и предметов домашнего интерьера, электробытовой техники, офисной техники, музыкальных инструментов, хозяйственных товаров, автомобилей и запасных частей к ним, часов и ювелирных изделий, канцелярских товаров, сумок и чемоданов, игр и игрушек, спортивных товаров, оружия, сигарет, спичек и зажигалок, продовольственных товаров; оптовая продажа непродовольственных товаров, а именно: лекарств и биологически активных добавок, средств гигиены, строительных материалов, строительных инструментов, электроинструментов, садовой техники, косметики для людей, одежды и обуви, посуды и домашней утвари, мебели и предметов домашнего интерьера, электробытовой техники, офисной техники, музыкальных инструментов, хозяйственных товаров, автомобилей и запасных частей к ним, часов и ювелирных изделий, канцелярских товаров, сумок и чемоданов, игр и игрушек, спортивных товаров, оружия, сигарет, спичек и зажигалок; оптовая продажа продовольственных товаров; неспециализированная оптовая продажа, а именно: продажа лекарств и биологически активных добавок, средств гигиены, строительных материалов, строительных инструментов, электроинструментов, садовой техники, косметики для людей, одежды и обуви, посуды и домашней утвари, мебели и предметов домашнего интерьера, электробытовой техники, офисной техники, музыкальных инструментов, хозяйственных товаров, автомобилей и запасных частей к ним, часов и ювелирных изделий, канцелярских товаров, сумок и чемоданов, игр и игрушек, спортивных товаров, оружия, сигарет, спичек и зажигалок, продовольственных товаров; услуги оптовой и розничной продажи, а именно: продажа лекарств и биологически активных добавок, средств гигиены, строительных материалов, строительных инструментов, электроинструментов, садовой техники, косметики для людей, одежды и обуви, посуды и домашней утвари, мебели и предметов домашнего интерьера, электробытовой техники, офисной техники, музыкальных инструментов, хозяйственных товаров, автомобилей и запасных частей к ним, часов и ювелирных изделий, канцелярских товаров, сумок и чемоданов, игр и игрушек, спортивных товаров, оружия, сигарет, спичек и зажигалок, продовольственных товаров; магазины по продаже товаров, а именно: лекарств и биологически активных добавок, средств гигиены, строительных материалов, строительных инструментов, электроинструментов, садовой техники, косметики для людей, одежды и обуви, посуды и домашней утвари, мебели и предметов домашнего интерьера, электробытовой техники, офисной техники, музыкальных инструментов, хозяйственных товаров, автомобилей и запасных частей к ним, часов и ювелирных изделий, канцелярских товаров, сумок и чемоданов, игр и игрушек, спортивных товаров, оружия, сигарет, спичек и зажигалок, продовольственных товаров; оптовая и розничная продажа, а именно: продажа лекарств и биологически активных добавок, средств гигиены, строительных материалов, строительных инструментов, электроинструментов, садовой техники, косметики для людей, одежды и обуви, посуды и домашней утвари, мебели и предметов домашнего интерьера, электробытовой техники, офисной техники, музыкальных инструментов, хозяйственных товаров, автомобилей и запасных частей к ним, часов и ювелирных изделий, канцелярских товаров, сумок и чемоданов, игр и игрушек, спортивных товаров, оружия, сигарет, спичек и зажигалок, продовольственных товаров" (далее - уточненный перечень).

По результатам рассмотрения возражения общества Роспатент принял решение от 07.09.2020 об отказе в его удовлетворении.

Учитывая, что податель возражения не оспаривал вывод экспертизы о невозможности регистрации спорного обозначения в качестве знака обслуживания в отношении части заявленных услуг 36, 41 и 43-го классов МКТУ, а также уточнил перечень испрашиваемых услуг 35-го класса МКТУ, при рассмотрении возражения Роспатент проводил оценку вероятности смешения спорного обозначения только с противопоставленными знаками обслуживания 1, 2 и противопоставленными товарными знаками 5, 6, 8.

Проанализировав спорное и противопоставленные обозначения, административный орган констатировал тождественность заявленного обозначения с каждым из противопоставленных товарных знаков 5, 6, 8 и высокую степень сходства заявленного обозначения и противопоставленных знаков обслуживания 1 и 2.

Вместе с тем административный орган признал неоднородными заявленные услуги 35-го класса МКТУ (уточненный перечень) и услуги 35-го класса МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрированы противопоставленные знаки обслуживания 1 и 2, противопоставленный товарный знак 5.

В такой ситуации Роспатент снял противопоставление знаков обслуживания 1 и 2, а также товарного знака 5 в качестве препятствия для регистрации заявленного обозначения для уточненного перечня услуг 35-го класса МКТУ.

Таким образом, предметом анализа при рассмотрении возражения являлись принадлежащий Кобзеву А.А. противопоставленный товарный знак 6 и принадлежащий компании противопоставленный товарный знак 8.

Административный орган признал, что указанные в перечне регистрации противопоставленного товарного знака 8 услуги являются однородными испрашиваемым услугам 35-го класса МКТУ.

Роспатент счел, что заявленные услуги 35-го класса МКТУ также однородны услуге 35-го класса МКТУ "реклама" противопоставленного товарного знака 6.

Учитывая сходство спорного обозначения с каждым из противопоставленных товарных знаков 6 и 8, а также однородность сравниваемых услуг 35-го класса МКТУ, Роспатент пришел к выводу о невозможности предоставления правовой охраны обозначению по заявке N 2018730269 для испрашиваемых услуг 35-го класса МКТУ ввиду его несоответствия требованиям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

Полагая решение Роспатента от 07.09.2020 незаконным, общество обратилось в суд с заявлением по настоящему делу.

Суд первой инстанции рассмотрел дело по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей проверку полномочий органа, принявшего оспариваемый ненормативный акт, установление соответствия оспариваемого акта требованиям закона и иных нормативных актов, а также нарушения этим актом прав и законных интересов заявителя (часть 1 статьи 198, часть 4 статьи 200 названного Кодекса).

Суд первой инстанции установил, что, принимая оспариваемый ненормативный правовой акт, Роспатент действовал в рамках предоставленных ему полномочий.

Проверив выводы административного органа, суд первой инстанции согласился с тем, что заявленное на регистрацию обозначение тождественно противопоставленным товарным знакам 6 и 8.

Суд первой инстанции поддержал вывод Роспатента о том, что заявленные услуги 35-го класса МКТУ (уточненный перечень) однородны услугам 35-го класса МКТУ "услуги оптовой и розничной торговли, в том числе услуги интернет-торговли химикатами для чистки, стирки и отбеливания, чистящими, полирующими, обезжиривающими и шлифовальными препаратами, средствами для чистки полов и ухода за ними, с механическим распылением, ополаскивающими и чистящими аппаратами и установками, автоматическими чистящими аппаратами и частями, с батареями, аккумуляторами и зарядными устройствами", для индивидуализации которых зарегистрирован противопоставленный товарный знак 8.

В такой ситуации суд первой инстанции признал вероятность смешения спорного обозначения с противопоставленным товарным знаком 8 и согласился с выводом административного органа о том, что товарный знак 8 препятствует регистрации спорного обозначения для услуг 35-го класса МКТУ.

Кроме того, суд первой инстанции признал правильной позицию Роспатента об однородности уточненного перечня услуг 35-го класса МКТУ спорного обозначения и услуги 35-го класса МКТУ "реклама", для индивидуализации которой зарегистрирован противопоставленный товарный знак 6.

В такой ситуации суд первой инстанции признал вероятность смешения спорного обозначения с противопоставленным товарным знаком 6 и согласился с выводом административного органа о том, что товарный знак 6 препятствует регистрации спорного обозначения для услуг 35-го класса МКТУ.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиум Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверил соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 названного Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявил.

Исследовав содержащиеся в кассационной жалобе доводы, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что ее заявитель не оспаривает выводы суда первой инстанции о наличии у Роспатента полномочий по рассмотрению возражений и принятию решений по его результатам, о тождестве спорного обозначения и товарных знаков 6 и 8, а также о применимом законодательстве.

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в отношении вышеназванных выводов суда первой инстанции не проверяется.

В кассационной жалобе общество выражает несогласие с выводом суда первой инстанции об однородности заявленных услуг 35-го класса МКТУ и услуг 35-го класса МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрирован противопоставленных товарный знак 8.

Так, заявитель кассационной жалобы полагает необоснованным мнение суда первой инстанции о том, что формулировка "в том числе" в перечне заявки или регистрации не ограничивает объем правовой охраны товарного знака с точки зрения принадлежности указанных в них услуг к одному роду.

Общество полагает ошибочной ту позицию суда первой инстанции, что перечень товаров, в отношении которых оказываются услуги 35-го класса МКТУ, не имеет значения при рассмотрении вопроса об однородности услуг.

По мнению заявителя кассационной жалобы, вывод суда первой инстанции об однородности заявленных услуг 35-го класса МКТУ и услуги 35-го класса МКТУ "реклама", в отношении которой зарегистрирован противопоставленный товарный знак 6, также является неправомерным.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационной жалобе и в возражениях на нее, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к следующим выводам.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что как суд кассационной инстанции он проверяет не результаты оценки фактических обстоятельств, а соблюдение судом первой инстанции методологии установления вероятности смешения сравниваемых обозначений (определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2017 N 309-ЭС16-15153).

Методология определения сходства сравниваемых обозначений, однородности товаров и услуг, а также вероятности смешения таких обозначений в гражданском обороте определена Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482, и пунктом 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10).

Как уже указывалось, Роспатент и суд первой инстанции установили, что спорное обозначение в правовом смысле тождественно и противопоставленному товарному знаку 6, и противопоставленному товарному знаку 8. Этот вывод общество в кассационной жалобе не оспаривает.

По сути, доводы кассационной жалобы сводятся к тому, что услуги 35-го класса МКТУ (уточненный перечень) не являются однородными услугам 35-го класса МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрированы противопоставленные товарные знаки 6 и 8, из чего следует невозможность смешения даже обладающих высокой степенью сходства обозначений в гражданском обороте.

Президиум Суда по интеллектуальным правам считает необходимым проверить по доводам кассационной жалобы методологию определения судом первой инстанции однородности услуг 35-го класса МКТУ (уточненный перечень), для которых испрашивалась правовая охрана спорному обозначению, и услуг 35-го класса МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрированы противопоставленные товарные знаки 6 и 8.

В пункте 162 Постановления N 10 указано, что смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что установленная Роспатентом и судом первой инстанции высокая степень сходства сравниваемых обозначений может послужить основанием для вывода о вероятности их смешения в гражданском обороте даже при низкой степени однородности услуг, в отношении которых испрашивается правовая охрана и зарегистрирован противопоставленный товарный знак.

В абзаце четвертом пункта 162 Постановления N 10 указано, что однородность товаров (услуг) устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара (услуги) представления о принадлежности этих товаров (услуг) одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров (услуг), их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров (услуг), круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Перечень обстоятельств, на основании которых суд вправе установить однородность услуг, не является исчерпывающим.

Президиум Суда по интеллектуальным правам обращает внимание на то, что согласно сложившемуся в правоприменительной практике подходу при установлении однородности услуг целесообразно руководствоваться в первую очередь таким признаком, как назначение услуги, оказываемой для конкретного вида деятельности (реклама, страхование, воспитание и т.д.), при этом отмечает, что услуги, относящиеся к одному виду, но оказываемые в разных областях деятельности, не могут быть отнесены к однородным. При определении однородности услуг может быть учтена их принадлежность к одному и тому же роду, виду.

Услуги 35-го класса МКТУ, для которых испрашивалась регистрация спорного обозначения (уточненный перечень), представляют собой услуги по оптовой и розничной продаже продовольственных и непродовольственных товаров, представленные широким перечнем с конкретизацией по видам товаров.

Услуги 35-го класса МКТУ, для индивидуализации которых зарегистрирован противопоставленный товарный знак 8, представляют собой услуги оптовой и розничной торговли, сформулированные в общем виде, включая услуги интернет-торговли отдельными видами товаров, приведенных в перечне.

При анализе однородности таких услуг суд первой инстанции руководствовался установленной методологией, принял во внимание назначение, родовые группы и видовые категории сравниваемых услуг, их назначение, круг потребителей.

С учетом того что указанные в заявке и в перечне регистрации противопоставленного товарного знака 8 услуги 35-го класса МКТУ характеризуются общим назначением и одним кругом потребителей, могут быть отнесены к одной родовой группе, связанной с услугами оптовой и розничной торговли, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об однородности анализируемых услуг 35-го класса МКТУ.

Вопреки доводам кассационной жалобы, все выводы суда первой инстанции должным образом мотивированы.

В отношении довода кассационной жалобы о том, что, вопреки указанию суда первой инстанции, формулировка "в том числе" перечня услуг противопоставленного товарного знака 8 имеет уточняющий характер и ограничивает объем правовой охраны до оказания услуг 35-го класса МКТУ в отношении конкретных товаров, президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

Союз "в том числе" употребляется при присоединении члена предложения, который является частью того целого, о котором идет речь в первой части предложения (аналогично "включая что-либо", "среди которых").

Таким образом, формулировка "в том числе" используется в перечне услуг противопоставленного товарного знака 8 при перечислении услуг 35-го класса МКТУ не для уточнения списка товаров, в отношении которых оказываются соответствующие услуги, а для раскрытия списка позиций, но не ограничивая их.

На основании изложенного президиум Суда по интеллектуальным правам соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что наличие в перечне регистрации формулировки "в том числе" не ограничивает объем правовой охраны противопоставленного товарного знака 8 с точки зрения отнесения указанных в нем услуг к тому же виду ("услуги оптовой и розничной торговли"), что и указанные в заявке услуги 35-го класса МКТУ.

Вместе с тем президиум Суда по интеллектуальным правам соглашается с доводом кассационной жалобы об ошибочности вывода суда первой инстанции о том, что относящиеся к розничной и оптовой продаже товаров заявленные услуги 35-го класса МКТУ являются однородными услуге 35-го класса МКТУ "реклама", для индивидуализации которой зарегистрирован противопоставленный товарный знак 6.

Как неоднократно отмечал президиум Суда по интеллектуальным правам, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (статья 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе").

Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

В соответствии с пунктом 3.1 национального стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 51304-2009 "Услуги торговли. Общие требования", утвержденного приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15.12.2009 N 769-ст, услугой торговли является результат непосредственного взаимодействия продавца и покупателя, а также собственная деятельность продавца по удовлетворению потребностей покупателя при купле-продаже товаров.

Рекламные услуги оказываются рекламными агентствами другим лицам - различным производителям товаров и услуг. Потребителями рекламы являются теле-, радио- и интернет-аудитория, участники выставок.

Назначением услуг, связанных с реализацией товаров, является продажа покупателям товаров любых производителей, вида и ассортимента. Лицами, оказывающими данную услугу, являются торговые предприятия (магазины), в определенных случаях имеющие специальное разрешение (лицензию) на торговую деятельность в целом или на продажу отдельных видов товаров. Потребителями данного вида услуги являются все покупатели, заходящие в магазин для покупок.

Следовательно, услуги, связанные с реализацией товаров, и непосредственно услуги по рекламе имеют разные условия реализации, круг потребителей и являются услугами разного рода.

Таким образом, вопреки мнению суда первой инстанции, противопоставленный товарный знак 6 не мог служить основанием для отказа в регистрации спорного обозначения ввиду неоднородности сравниваемых услуг 35-го класса МКТУ.

Вместе с тем президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что ошибочный вывод суда первой инстанции в отношении противопоставленного товарного знака 6 не привел к принятию необоснованного решения суда первой инстанции.

Учитывая правильность вывода суда первой инстанции о сходстве спорного обозначения и противопоставленного товарного знака 8, а также об однородности указанных в заявке и в перечне регистрации названного товарного знака услуг 35-го класса МКТУ, итоговый вывод суда первой инстанции о невозможности предоставления правовой охраны обозначению по заявке N 2018730269 ввиду его несоответствия требованиям подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ является верным.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и в письменных объяснениях на нее, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, президиум Суда по интеллектуальным правам пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные в связи с уплатой государственной пошлины при подаче кассационной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам

ПОСТАНОВИЛ:

решение Суда по интеллектуальным правам от 27.12.2021 по делу N СИП-1079/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промбизнесгрупп" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

В.А. Химичев

Н.Л. Рассомагина