Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 мая 2002 г. N КА-А40/2980-02 Решение налоговой инспекции, которым были внесены изменения в вынесенное ранее по материалам проверки решение о привлечении налогоплательщика к ответственности, признано недействительным, поскольку установленный в ходе проверки факт отсутствия раздельного учета операций, облагаемых и не облагаемых НДС, был опровергнут судом, в связи с чем у ответчика не имелось оснований для вынесения второго решения по тем же материалам проверки

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 15 мая 2002 г. N КА-А40/2980-02

Обществом с ограниченной ответственностью "Алмосс" заявлен иск к Инспекции МНС РФ N 4 по Центральному административному округу о признании недействительным решения N 17дсп от 29.12.2001 г., вынесенного с нарушением требований п. 2 ст. 100 и п. 3 ст. 101 НК РФ.

Решением от 07.03.2002 г. Арбитражный суд в иске отказал, указав, что у налогового органа имелись основания для внесения изменений в ранее вынесенное решение с учетом решения арбитражного суда по делу N А40-24902/01-116-323.

В апелляционною инстанцию решение не обжаловалось.

Истец в кассационной жалобе просит решение суда отменить ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, в частности ст.ст. 100 и 101 НК РФ, а также неприменение Инструкции МНС РФ N 60.

Представитель заявителя жалобы поддержал доводы кассационной жалобы, представитель ответчика просит решение суда оставить без изменения, по основаниям, изложенным в нем.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и пояснения представителей сторон, судебная коллегия считает, что решение суда подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела и как установлено судом, в феврале-марте 2001 г. ИМНС РФ N 4 проведена выездная налоговая проверка ООО "Алмосс" за период 1998 - 9 месяцев 2000 г. По результатам проверки налоговым органом составлен акт N 17дсп от 14.05.2001 г. и вынесено решение N 17дсп от 29.06.2001 г.

Решением арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2001 г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 06.11.2001 г. по делу N А40-24902/01-116-323, решение налогового органа от 29.06.2001 г. о привлечении ООО "Алмосс" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления недоимок, начисления пеней и штрафов за неправомерное применение льготы по НДС и за не начисление дополнительных платежей по налогу на прибыль, признано недействительным. При этом судом было установлено, что обществу было отказано в применении льготы по подп. "а", "с" и "ч" п. 1 ст. 5 Закона РФ "О налоге на добавленную стоимость в связи с отсутствием на предприятии раздельного учета операций, облагаемых и не облагаемых НДС. При рассмотрении дела, суд установил ведение такого учета обществом.

Принимая решение по настоящему делу, суд исходил из того, что судом по делу указанному выше, было установлено, что истец правомерно не облагал НДС реализацию товаров по пп. "а", "с" и "ч" п. 1 ст. 5 Закона РФ "О налоге на добавленную стоимость". На основании указанного решения суда, налоговый орган принял оспариваемое решение, внеся изменения в решение от 29.06.2001 г., и основываясь на том, что была признана правомерность применение льгот по НДС, однако на основании подп. "б" ст. 7 Закона РФ "О налоге на добавленную стоимость" суммы налога по товарам, использованным при осуществлении операций, освобожденных от налога, относятся на издержки производства и обращения.

Согласно решению ИМНС от 29.12.2001 г. N 17дсп и пояснений представителей ответчика, оно вынесено на основании решения Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2001 г. и постановления апелляционной инстанции от 16.11.2001 г.

Однако в силу ст.ст. 100 и 101 НК РФ основанием для вынесения руководителем налогового органа решения являются акт и другие материалы проверки, а не решение суда.

Кроме того, представители ответчика нормативно не обосновали возможность вынесения руководителем ИМНС второго решения, в котором изложены обстоятельства совершения налогового правонарушения, не установленные в ходе налоговой проверки.

По результатам выездной налоговой проверки, проведенной 30.01.2001 - 29.03.2001 г. ИМНС совместно с 4 отделом УФСНП по г. Москве, был составлен акт N 17дсп от 14.05.2001 г. и вынесено решение N 17дсп от 29.06.2001 г. Указанным решением ООО "Алмосс" было привлечено к ответственности, в частности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за 1998 - 9 месяцев 2000 г.г. в результате занижения налогооблагаемой базы или неправильного исчисления налога в виде штрафа в сумме 5314367 руб. и предложено уплатить налог в сумме 26571837 руб.

Основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности и доначисления НДС явилось отсутствие раздельного учета, как это было установлено в ходе проверки и отражено в акте ответчика, послужившим основанием для принятия первоначального решения. А поскольку данные выводы признаны судом необоснованными, иных нарушений установлено не было, то у ответчика не имелось оснований для вынесения второго решения по тем же материалам проверки.

Выводы, изложенные в оспариваемом решении не основаны на каких-либо документах налогоплательщика.

Кроме того, представители ответчика пояснили, что при проведении проверки и рассмотрении разногласий к акту N 17дсп от 14.05.2001, налоговым органом не были приняты и исследованы документы, которые были исследованы судом при рассмотрении дела N А40-24902/01-116-323 и получили оценку как подтверждающие ведение раздельного учета операций облагаемых и не облагаемых НДС.

Признавая указанный вывод суда, налоговая инспекция вынесла решение от 29.12.2001 г., вновь привлекая истца к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, доначислив НДС, тем самым нарушив требования ст. ст. 100 и 101 НК РФ.

В силу изложенного, выводы суда о соответствии решения ИМНС N 17дсп от 29.12.2001 г. требованиям налогового законодательства, является необоснованным и потому подлежат отмене, а исковые требования удовлетворению.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст.ст. 171, 174-177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 07.03.2002 Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-3239/02-117-38 отменить.

Признать недействительным решение Инспекции МНС РФ N 4 по Центральному административному округу г.Москвы N 17дсп от 29.12.2001 г.

Возместить ООО "Алмосс" госпошлину из федерального бюджета 1000 руб. по исковому заявлению и 500 руб. по кассационной жалобе.