Решение Суда по интеллектуальным правам от 15 сентября 2022 г. по делу N СИП-512/2022 Требование общества о признании недействительным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения на отказ в государственной регистрации обозначения по заявке, оставлено без удовлетворения, поскольку Роспатент пришел к обоснованному выводу о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие использование заявителем фиолетового цвета, которое бы привело к его восприятию потребителем в качестве самостоятельного средства индивидуализации услуг заявителя

Решение Суда по интеллектуальным правам от 15 сентября 2022 г. по делу N СИП-512/2022

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 8 сентября 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 15 сентября 2022 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе: председательствующего судьи Силаева Р.В., судей Борисовой Ю.В., Булгакова Д.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Адняевым М.М.

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Вайлдберриз" (тер. Индустриальный парк "Коледино", д. 6, стр. 1, г. Подольск, Московская обл., 142181, ОГРН 1067746062449) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 10.03.2022, принятого по результатам рассмотрения возражения на отказ в государственной регистрации знака обслуживания по заявке N 2020724011.

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Вайлдберриз" - Яворский В.Г., Дышлюк М.А. и Рубцова А.Ю. (по доверенности от 06.05.2022);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Слепенков А.С. (по доверенности от 24.02.2022 N 04/32-382/41).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Вайлдберриз" (далее - общество) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 10.03.2022, принятого по результатам рассмотрения возражения на отказ в государственной регистрации знака обслуживания "" по заявке N 2020724011, и об обязании административного органа зарегистрировать обозначение по указанной заявке в качестве знака обслуживания для следующих услуг 35-го класса "предоставление места для онлайн-продаж покупателям и продавцам товаров и услуг, а именно услуги Интернет-магазина; предоставление торговых интернет-площадок покупателям и продавцам товаров и услуг" Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования.

Роспатент в отзыве от 12.08.2022 и его представитель в ходе судебного заседания против удовлетворения заявленных требований возражали, настаивая на законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта.

При рассмотрении спора суд исходит из следующего.

Общество обратилось в Роспатент 14.05.2020 с заявкой N 2020724011 на регистрацию в качестве знака обслуживания для услуг 35 и 39-го классов МКТУ цветового обозначения "" (фиолетовый цвет, соответствующий Pantone 254C); 19.05.2020 с заявкой N 2020725070 на регистрацию цветового обозначения "" (градиент цветов фуксия, пурпурный, фиолетовый) в отношении тех же услуг.

Роспатентом 13.08.2021 принято решение об отказе в государственной регистрации обозначения "" по заявке N 2020724011 в качестве знака обслуживания. Основанием для принятия указанного решения явилось заключение по результатам экспертизы, согласно которому было установлено, что заявленное обозначение не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака на основании положений пункта 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Решение экспертизы мотивировано следующим:

- на регистрацию заявлен цветовой знак, состоящий исключительно из фиолетового цвета, при этом цвет - это характеристика определенного объекта, а не сам объект, он используется для исполнения обозначения в избранном цветовом сочетании, которое учитывается при экспертизе обозначения наряду с его внешним видом и не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака (знака обслуживания) для всех заявленных услуг в соответствии с положениями пункта 1 статьи 1483 Кодекса;

- представленные материалы не подтверждают приобретенную различительную способность заявленного обозначения. Так, дополнительные материалы, представленные заявителем, маркированы обозначением, отличным от заявленного обозначения (присутствуют дополнительные словесные элементы и т.п.), информация, доказывающая приобретение различительной способности, должна быть подтверждена в отношении каждой конкретной позиции, материалы не относятся к заявленному обозначению, поскольку содержат информацию о компании заявителя, а не об услугах, маркированных заявленным обозначением, отсутствуют сведения об осведомленности конечного потребителя о заявленном обозначении и его однозначной ассоциативности с услугами заявителя.

Общество 13.12.2021 обратилось в Роспатент с возражением на указанное решение об отказе в регистрации знака обслуживания, в котором с учетом последующих дополнений привело следующие доводы:

- заявленные услуги не являются материальным объектом, не имеют определенной формы и не могут быть охарактеризованы цветом;

- все представленные материалы доказывают приобретение заявленным обозначением различительной способности в отношении части услуг 35 и 39-го классов МКТУ;

- заявитель просит обратить внимание на заключения Лаборатории социологической экспертизы Института социологии ФНИСЦ РАН от 10.06.2021 N 63-2021 с протоколом осмотра доказательств, от 01.09.2021 N 105-2021 с пояснениями от 01.09.2021 N 108-2021 относительно ретроспективных вопросов (далее - заключения социологической экспертизы от 10.06.2021 и от 01.09.2021, пояснения социологической экспертизы от 01.09.2021 соответственно);

- заявитель существует на рынке уже 16 лет, на сегодняшний день является крупнейшим и самым посещаемым интернет-магазином, крупнейшей интернет-площадкой по продаже товаров массового спроса. По сведениям сервиса Google Analytics в марте 2020 года сайт wildberries.ru посетило 27 723 635 уникальных пользователей; всего количество сеансов пользователей на wildberries.ru в марте 2020 года составило 103 957 780;

- с 2004 года сайт Интернет-магазина "ВАЙЛДБЕРРИЗ" оформлен фиолетовым цветом. Все пункты выдачи заказов заявителя оформлены также фиолетовым цветом;

- сеть пунктов выдачи заказов "Wildberries" насчитывала более 7  000 существующих фирменных пунктов самовывоза и были открыты дополнительно в 191 населенных пунктах;

- по запросу "фирменный цвет Вайлдберриз" поисковая система Яндекс выдает фиолетовый цвет;

- согласно социологическому исследованию N 63-2021 фиолетовый цвет по спорной заявке в настоящее время вызывает у потребителей устойчивые ассоциации с заявителем, и оказываемыми им услугами. Подавляющее большинство потребителей (79%) ассоциируют услуги интернет-магазина "ВАЙЛДБЕРРИЗ" с обозначением по вышеуказанной заявке на регистрацию (изображение фиолетового цвета);

- согласно социологическому исследованию N 105-2021 до 14.05.2020 подавляющее большинство потребителей (80%) ассоциировали услуги интернет-магазина "ВАЙЛДБЕРРИЗ" с обозначением в заявке N 2020724011 (изображение фиолетового цвета). Кроме того, 96% из тех, кто дал содержательный ответ, отметили, что обозначение в заявке N 2020724011 (изображение фиолетового цвета) использовалось компанией "ВАЙЛДБЕРРИЗ" до 14.05.2020;

- опросы потребителей проводились на восприятие фиолетового цвета без дополнительных элементов;

- согласно пояснениям социологической организации от 01.09.2021 N 108-2021 исследование с выборкой в 500 человек является объективным, достаточным, достоверным и допустимым доказательством;

- все финансовые показатели (распечатки со страниц сайтов сети Интернет, сайтов журналов, газет, Википедии и т.п.) компании заявителя, география присутствия, рейтинги, публикации и т.п. - это данные, отражающие деятельность заявителя посредством интернет-магазина и доставки товаров, которые оформлены фиолетовым цветом 16 лет;

- приложения к ответу на уведомление о результатах проверки соответствия заявленного обозначения требованиям законодательства - распечатки страниц сайта заявителя "WILDBERRIES" с веб-архива archive.today https://archive.md/ с 25.05.2012 по 25.04.2020, данные мобильного приложения интернет-магазина демонстрируют историю использования заявителем фиолетового цвета в различных комбинациях, со словесными элементами и без, при этом в 50% случаев цвет используется как фоновый, фирменный цвет интернет-сайта заявителя, на страницах которого размещается различная информация без указания на наименование заявителя;

- в доказательство использования цвета по заявке N 2020724011 в отношении услуги "хранение товаров на складах" заявитель просит учесть материалы о складах. В целях лучшей узнаваемости у потока водителей фасады всех складов заявителя снабжены панелями фиолетового цвета;

- согласно данным "Предварительного отчета о мониторинге Wildberries (домены и приложения)", подготовленного компанией "Катков и Партнеры" от 22.11.2021, "Предложения о защите бренда "Wildberries" от онлайн-угроз", подготовленного ООО "Группа АйБи Сервис" (GROUP-IB) установлено, что имитация интернет-магазина (вредоносные сайты) достигается, в том числе за счет использования фиолетового цвета по заявке N 2020724011;

- регистрация фиолетового цвета по заявке N 2020724011 в качестве товарного знака будет способствовать пресечению недобросовестной конкуренции и массовому обману потребителей, а также предотвращению мошенничества, посредством имитации крупнейшего интернет-магазина;

- результаты социологического исследования, проведенного Институтом социологии ФНИСЦ РАН, были проигнорированы экспертизой;

- фиолетовый цвет Pantone 254C по существу является только элементом дизайна площадок "Wildberries" и закрепление прав на использование одним владельцем интернет-магазина не заденет прав других владельцев интернет-магазинов. Указанный довод соответствует позиции Роспатента по возражению на решение об отказе в предоставлении на территории Российской Федерации правовой охраны знаку по международной регистрации N 1031242 - красный цвет Pantone N 18.1663 TP для нанесения на подошву женской обуви, фирменный цвет "Christian LOUBOUTIN";

- никто из известных маркетплейсов, кроме заявителя, не использует фиолетовый цвет в оформлении. Согласно рейтингу маркетплейсов 2022 года (https://optomus.ru/blog/rejtingmarketplejsov-rossii/) наиболее популярными и часто посещаемыми маркетплейсами являются: кораллово-белый "OZON", фиолетовый "Wildberries", желтый "Яндекс.Маркет", белый "СберМегаМаркет", серый "TMALL", бело-синий "Joom", черно-белый "Lamoda", оранжево-красный "Aliexpress";

- какие-либо сведения о массовом использовании фиолетового цвета в отношении интернет-магазинов или в оформлении складов в деле отсутствуют.

В возражении изложена просьба об отмене решения Роспатента и регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака в отношении сокращенного перечня услуг 35-го класса МКТУ "предоставление места для онлайн-продаж покупателям и продавцам товаров и услуг, а именно услуги интернет-магазина; предоставление торговых интернет-площадок покупателям и продавцам товаров и услуг" и 39-го класса МКТУ "доставка товаров; доставка товаров, заказанных по почте; хранение товаров на складах".

В подтверждение своих доводов заявитель сослался на следующие документы:

- заключения социологической экспертизы от 10.06.2021 и от 01.09.2021 и пояснения социологической экспертизы от 01.09.2021 (копии, оригиналы в материалах заявки N 2020725070) (далее - источники [1], [2] и [3]);

- публикации 2019 года о складах Вайлдберриз (источник [4]);

- публикация сети Instagram о складе Вайлдберриз в Санкт-Петербурге (источник [5]);

- отчет о мониторинге Wildberries (домены и приложения) от 22.11.2021 (источник [6]);

- предложение о защите бренда "Wildberries" от онлайн-угроз", подготовленное ООО "Группа АйБи Сервис" (источник [7]);

- скриншоты вредоносных сайтов (источник [8]);

- распечатка страницы Wildberries из Википедии (источник [9]);

- распечатка страницы сайта wildberries.ru со сведениями о пунктах выдачи Вайлдберриз (источник [10]);

- распечатка страницы сайта wildberries.ru о географии складов Вайлдберриз (источник [11]);

- распечатка страницы сайта журнала Forbes (forbes.ru) со статьей "10 главных продавцов компаний Рунета. Рейтинг Forbes" (источник [12]);

- распечатка страницы сайта журнала Forbes (forbes.ru) со статьей "200 крупнейших частных компаний России-2020. Рейтинг Forbes" (источник [13]);

- распечатка страницы сайта Ведомостей (https://www.vedomosti.ru/) со статьей "Оборот Wildberries в 2020 году вырос почти вдвое" (источник [14]);

- скриншот страницы сайта Интерфакса (https://www.interfax.ru/) "Оборот Wildberries в 2020 году вырос на 96%" (источник [15]);

- сводка Google Analytics по посещаемости сайта wildberries.ru (источник [16]);

- распечатка сведений о домене wildberries.ru на сервисе Whois регистратора доменных имен RU-CENTER (источник [17]);

- распечатки страниц сайта заявителя "WILDBERRIES" с веб-архива Archive.today https://archive.md/ с 25.05.2012 по 25.04.2020 (источник [18]);

- результаты поискового запроса Яндекс по словам "пвз вайлдберриз" (источник [19]);

- распечатка статьи "Wildberries сообщает о результатах работы компании за первые три месяца 2020 года" (источник [20]);

- распечатка статьи от 12.12.2018 года "Владислав Бакальчук (Wildberries) Фокус - на доставку и логистику - Retail Life!" (источник [21]);

- распечатка статьи от ноября 2019 года "Wildberries пополнил автопарк новыми грузовиками Man AMSRUS" (источник [22]);

- результаты поискового запроса Яндекс по словам "транспорт вайлдберриз" (источник [23]);

- результат поискового запроса Яндекс по словам "фирменный цвет вайлдберриз" (источник [24]).

В ходе рассмотрения возражения заявитель отказался от регистрации спорного обозначения в отношении услуг 39-го класса МКТУ и просил зарегистрировать заявленное обозначение только в отношении ограниченного перечня услуг 35-го класса МКТУ: "предоставление места для онлайн-продаж покупателям и продавцам товаров и услуг, а именно услуги интернет-магазина; предоставление торговых интернет-площадок покупателям и продавцам товаров и услуг".

Отказывая в удовлетворении указанного возражения, Роспатент привел следующие выводы.

Заявленное обозначение "" не обладает различительной способностью, поскольку представляет собой изображение фиолетового цвета, соответствующего "Pantone 254C", которое само по себе не обладает различительной способностью, поскольку цвет - это характеристика определенного объекта, а не сам объект. Представленное изображение фиолетового цвета не является оригинальным и запоминающимся, что не позволяет потребителю индивидуализировать услуги производителя.

При этом Роспатент указал, что законодательством допускается регистрация в качестве товарного знака такого рода обозначений при условии приобретения обозначением различительной способности в результате его использования (абзац седьмой пункта 1 статьи 1483 ГК РФ).

Вместе с тем, как указал Роспатент, анализ представленных документов [1-24] не доказывают приобретенную различительную способность спорного обозначения.

Так, согласно выводам Роспатента источники [9-24] касаются информации о деятельности заявителя, а также содержат обозначения, отличные от заявленного обозначения, а именно, используется фиолетовый цвет в совокупности с другими индивидуализирующими элементами: "wildberries", "wb", , , , , и др.

По мнению Роспатента, документы [9-24], в том числе данные по статистике и экономическим показателям, представляют собой распечатки сайтов, статей из сети Интернет, которые, в отсутствие иных фактических данных о длительности, интенсивности использования заявленного обозначения, объемах реализации услуг, маркированных заявленным обозначением, о затратах на рекламу, ее длительности и интенсивности, не могут служить объективным доказательством использования заявленного обозначения.

Как указал Роспатент, документы [4, 5] относятся к публикациям информации о складских услугах заявителя, которые были им исключены из заявленного перечня, что не позволяет их учет в рамках рассматриваемого дела.

В отношении отчета о мониторинге от 22.11.2021 [6] Роспатент указал, что данный документ касается доменов и приложений, включающих элементы "wildberries", "wb", "wbs", "wildbe" и т.п., не содержит ретроспективы и анализа заявленного обозначения. При этом доводы заявителя и данные [7, 8] о подделках и мошеннических действиях со стороны третьих лиц не способствуют преодолению требований пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

В отношении социологических исследований [1, 2] Роспатент пришел к следующим выводам.

Социологическое исследование [1] не содержит ретроспективных данных, вместе с тем, его анализ свидетельствует о следующем. Согласно диаграмме N 7 большинство опрошенных респондентов 52% ответили, что услуги онлайн-магазинов ассоциируются с заявленным обозначением. Вместе с тем 37% опрошенных затруднились ответить на этот же вопрос, что является значимым показателем и снижает уровень узнаваемости оказываемых услуг. Согласно диаграмме N 8 большинство потребителей (76%) определили заявителя как компанию, предоставляющую услуги онлайн-магазинов и доставки товаров (в том числе, почтой), при этом 21% опрошенных затруднились ответить. Из диаграммы N 8 не ясно, какое именно количество опрошенных респондентов из 76% ассоциируют заявителя, как предоставляющего заявленные услуги 35-го класса МКТУ. Диаграмма N 10 касается известности (87%) интернет-магазина "ВАЙЛДБЕРРИЗ", вместе с тем не содержит данных о заявленном обозначении. Диаграмма N 11 касается опыта пользования услугами интернет-магазина "ВАЙЛДБЕРРИЗ": 58% потребителей доводилось пользоваться услугами, в то время как 38% потребителей ответили "не доводилось", что является значимым показателем. Диаграмма N 12 касается опыта использования приложения интернет-магазина "ВАЙЛДБЕРРИЗ" и содержит почти равнозначные данные: 50% - доводилось пользоваться и 46% - не доводилось. Результаты диаграмм N 11 и 12 свидетельствуют о незначительном уровне узнаваемости заявителя и его услуг.

Согласно исследованию [2] 65% опрошенных ассоциировали заявленное обозначение до 14.05.2020 с услугами онлайн-магазинов и покупкой товаров через Интернет. Вместе с тем 27% опрошенных затруднились ответить на поставленный вопрос об ассоциировании заявленного обозначения с услугами, что является значимым показателем при оценке его различительной способности. Диаграмма N 11 касается опыта пользования услугами интернет-магазина "ВАЙЛДБЕРРИЗ" до 14.05.2020: 61% потребителей доводилось пользоваться услугами, в то время как 33% потребителей ответили, что не доводилось, что является значимым показателем. Диаграмма N 12 касается опыта использования приложения интернет-магазина "ВАЙЛДБЕРРИЗ" до 14.05.2020 и содержит почти равнозначные данные: 53% - доводилось пользоваться и 41% - не доводилось. Диаграммы N 11 и 12 свидетельствуют о незначительном уровне узнаваемости заявителя и его услуг.

Кроме того, как указал Роспатент, в социологических опросах при оценке уровня узнаваемости заявителя, предоставляемых им услуг не были исследованы магазины, работающие в формате интернет-торговли и использующие в своей деятельности, в том числе при оформлении сайтов фиолетовые цвета, например: крупнейший маркетплейс tiu.ru (используются сине-фиолетовые оттенки), интернет-магазин "есть все" (фиолетовый цвет), интернет-гипермаркет выгодных покупок "техпорт" (фиолетовый цвет) и т.д.

Следовательно, социологические исследования [1, 2] не приводят к иным выводам коллегии, и не свидетельствует о приобретенной различительной способности заявленного обозначения на дату подачи заявки.

С учетом изложенного Роспатент констатировал, что из материалов возражения не усматривается, что спорное обозначение, в том виде как оно заявлено на регистрацию, приобрело различительную способность в качестве средства индивидуализации заявленных услуг 35-го класса МКТУ заявителя.

Ссылки общества на знак по международной регистрации N 1031242 (красный цвет, соответствующий Pantone N 18.1663 TP), признанный охраноспособным для нанесения на подошву женской обуви (фирменный цвет "Christian LOUBOUTIN"), были отклонены Роспатентом как не способные преодолеть препятствия к регистрации обозначения, предусмотренные пунктом 1 статьи 1483 ГК РФ в силу независимого делопроизводства по каждой заявке с учетом обстоятельств каждого конкретного дела.

В связи с этим вывод экспертизы о несоответствии заявленного обозначения в отношении ограниченного перечня услуг 35-го класса МКТУ требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ признаны Роспатентом правомерным, в удовлетворении возражения общества отказано.

Несогласие общества с выводом Роспатента о недоказанности заявителем приобретенной различительной способности заявленным обозначением послужило основанием для обращения в Суд по интеллектуальным правам с заявлением об оспаривании решения от 10.03.2022. Свое требование заявитель мотивирует тем, что обозначение по заявке N 2020724011 в результате его использования приобрело различительную способность в отношении услуг общества, что подтверждается вышеуказанными источниками информации, вследствие этого оспариваемое решение Роспатента от 10.03.2022 противоречит пункту 1.1 статьи 1483 ГК РФ.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении и дополнении к нему, в отзыве на заявление, выслушав пояснения представителей общества и Роспатента, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления в силу нижеследующего.

Согласно статье 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности обжалование решений государственных органов в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на обращение с заявлением об оспаривании решения Роспатента обществом не пропущен, что не оспаривается административным органом.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из полномочий Роспатента, закрепленных в Положении о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, рассмотрение возражения заявителя на отказ в регистрации товарного знака и принятие решения по результатам рассмотрения такого возражения находится в рамках компетенции Роспатента.

Таким образом, оспариваемое решение от 10.03.2022 принято Роспатентом в рамках своих полномочий, что не оспаривает общество.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 27 Постановления N 10, при оспаривании решений Роспатента необходимо учитывать, что заявки на товарный знак подлежат рассмотрению в порядке, установленном законодательством, действовавшим на дату подачи заявки. Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными принятого решения.

С учетом даты подачи заявки на регистрацию спорного обозначения в качестве товарного знака (14.05.2020) законодательство, применимое для оценки его охраноспособности, включает в себя ГК РФ, Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью.

По общему правилу само по себе цветовое исполнение не является достаточным признаком, который позволяет обозначению осуществлять индивидуализирующую функцию.

Заявитель не оспаривает вывод Роспатента об отсутствии у спорного обозначения (определенного тона фиолетового цвета) первичной различительной способности. Вместе с тем заявитель настаивает на том, что спорное обозначение приобрело различительную способность в результате его длительного использования, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1.1 статьи 1483 ГК РФ ему может быть предоставлена правовая охрана.

Согласно указанной правовой норме положения пункта 1 названной статьи не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.

Иными словами, для приобретения различительной способности обозначением, изначально такой способностью не обладающим, заявителю необходимо доказать, что указанное обозначение в сознании потребителя ассоциируется исключительно с заявителем и его товарами (услугами). Такие доказательства могут быть представлены заявителем в качестве доводов для преодоления приведенных в запросе экспертизы мотивов отказа в регистрации заявленного обозначения в связи с отсутствием различительной способности.

Аналогичная правовая позиция нашла отражение в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.03.2020 по делу N СИП-442/2019.

Обязанность доказывания приобретения заявленным обозначением различительной способности возложена именно на лицо, подавшее на регистрацию в качестве товарного знака обозначение, не обладающее изначальной различительной способностью (постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 26.02.2021 по делу N СИП-315/2020).

В соответствии с пунктом 35 Правил N 482 для доказательства приобретения обозначением различительной способности, предусмотренной подпунктом 1 пункта 1.1 статьи 1483 ГК РФ, могут быть представлены содержащиеся в соответствующих документах фактические сведения: о длительности, интенсивности использования обозначения, территории и объемах реализации товаров, маркированных заявленным обозначением, о затратах на рекламу, ее длительности и интенсивности, о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и изготовителе товаров, включая результаты социологических опросов; сведения о публикациях в открытой печати информации о товарах, сопровождаемых заявленным обозначением, и иные сведения.

В отношении документов, представленных для доказательства приобретения обозначением различительной способности, проводится проверка, в рамках которой учитывается вся совокупность фактических сведений, содержащихся в соответствующих документах.

Документы, представленные заявителем для доказательства приобретения обозначением различительной способности, учитываются при принятии решения о государственной регистрации товарного знака в том случае, если они подтверждают, что заявленное обозначение до даты подачи заявки воспринималось потребителем как обозначение, предназначенное для индивидуализации товаров определенного изготовителя.

Обозначенные выше сведения не должны быть декларативными. Требуется документальное подтверждение каждого высказанного заявителем довода.

Аналогичная правовая позиция приведена в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.12.2019 по делу N СИП-324/2019, от 09.10.2020 по делу N СИП-99/2020, от 06.11.2020 по делу N СИП-105/2020, от 04.12.2020 по делу N СИП-84/2020, от 05.11.2020 по делу N СИП-234/2020, от 09.02.2021 по делу N СИП-290/2020.

Для приобретения обозначением различительной способности оно должно не только использоваться до даты приоритета, но и ассоциироваться у среднего российского потребителя с конкретными товарами и услугами, которые им маркировались. При этом при оценке обозначения, зарегистрированного или заявленного на государственную регистрацию, следует учитывать конкретное обозначение, указанное в заявке на товарный знак.

Оценка на соответствие требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ производится в том виде, в котором это обозначение зарегистрировано или заявлено на государственную регистрацию. Поскольку правовая охрана испрашивается именно для цвета, лишенного какой-либо формы или конфигурации, наличие у него приобретенной различительной способности целесообразно признавать, если цвет в глазах потребителя сам по себе указывает на производителя вне зависимости от присутствия или отсутствия других элементов на его фоне.

С учетом приведенных методологических подходов коллегия судей самостоятельно проанализировала доводы заявителя о приобретенной различительной способности спорного обозначения и оценила вышеперечисленные документы, представленные в подтверждение данного довода.

По результатам такого анализа Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу об обоснованности оспариваемого заявителем вывода Роспатента о том, что представленные заявителем документы не подтверждают его довод о наличии у спорного обозначения приобретенной различительной способности на вышеуказанную дату подачи заявки (дату приоритета).

Так, представленные заявителем распечатки страниц Интернет-сайтов "wikipedia.org", "wildberries.ru", "forbes.ru", "vedomosti.ru", "Interfax.ru", "nic.ru", "yandex.ru", "retail-life.ru", "360tv.ru", "archive.md" содержат информацию об использовании иных обозначений, в частности, "WILDBERRIES", "WB", , , , , .

В указанных комбинированных обозначениях фиолетовый цвет или близкие к нему цвета и оттенки используются лишь в качестве фона для словесных элементов "WILDBERRIES" и сочетания букв "WB", которые занимают доминирующее положение. При этом, по мнению коллегии судей, приведенные материалы свидетельствуют, что индивидуализирующую функцию в указанных обозначениях несут словесные элементы, сведений об использовании заявителем спорного обозначения по заявке N 2020724011 в качестве средства индивидуализации.

Более того, заявленный на регистрацию цвет () усматривается коллегией судей лишь на втором из приведенных выше комбинированных обозначений.

В связи с этим коллегия судей соглашается с выводом Роспатента, согласно которому вышеуказанные доказательства не могут свидетельствовать о приобретении заявленным обозначением по заявке N 2020724011 различительной способности в результате его использования.

Имеющиеся в материалах административного дела распечатки статей с Интернет-сайтов, в которых приведены сведения об оборотах и положении на рынке общества "Вайлдберриз" и пр., не содержат информации об использовании заявителем заявленного обозначения в качестве средства индивидуализации услуг "предоставление места для онлайн-продаж покупателям и продавцам товаров и услуг, а именно услуги Интернет-магазина; предоставление торговых интернет-площадок покупателям и продавцам товаров и услуг" 35-го класса МКТУ. Таким образом, данные документы также не подтверждают приобретение заявленным обозначением различительной способности.

Представленные в материалы дела предварительный отчет о мониторинге "Wildberries" (домены и приложения) от 22.11.2021, а также предложение о защите бренда "Wildberries" содержат лишь информацию о том, что различными лицами могут предприниматься недобросовестные действия, выражающиеся в имитации Интернет-сайта "wildberries.ru", а также в использовании средств индивидуализации заявителя. Таким образом, данные документы также не могут подтверждать приобретение заявленным обозначением различительной способности.

Является необоснованным довод заявителя о том, что Роспатент не принял во внимание документы, содержащие сведения об осуществляемой обществом фактической деятельности. Вопреки указанному доводу, названные материалы были исследованы Роспатентом при принятии оспариваемого решения.

C учетом изложенного Роспатент пришел к обоснованному выводу о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие использование заявителем фиолетового цвета, которое бы привело к его восприятию потребителем в качестве самостоятельного средства индивидуализации услуг заявителя.

В настоящем деле заявителем не представлено доказательств того, что заявитель прикладывал какие-либо усилия для позиционирования именно фиолетового цвета самого по себе в качестве товарного знака при продвижении своих услуг.

Кроме того, Роспатент при проведении анализа охраноспособности заявленного обозначения правомерно учел, что регистрация цвета на имя конкретного лица ведет к монополизации прав на него в соответствующем сегменте рынка. При этом Роспатент исходил из того, что количество цветов ограничено и частая практика регистрации цвета на имя отдельных хозяйствующих субъектов может привести к быстрому исчерпанию всех доступных цветов в определенной сфере и, как следствие, к созданию препятствий для доступа на рынок других хозяйствующих субъектов.

В связи с этим Роспатент также обращает внимание на то, что фиолетовый цвет помимо заявителя используется также другими хозяйствующими субъектами в соответствующем сегменте Интернет-торговли. Так, например, как установил Роспатент, фиолетовый цвет используется Интернет-магазинами "tiu.ru" (компания "Розетка Лимитед"), "famil.ru" (компания "Фэмилиа Трэйдинг"), "sbermegamarket.ru" (ООО "Маркетплейс"), "techport.ru" (ООО "СЕЛЛЕР"), "allithave.ru" ("Есть все!", ООО "Импульс"), выборочные распечатки страниц которых Роспатент представил.

Довод представителей заявителя о том, что не все указанные интернет-магазины осуществляли на дату приоритета спорного обозначения свою деятельность в качестве маркетплейсов, поскольку некоторые из указанных Роспатентом Интернет-площадок осуществляли продажу собственных товаров, а также поскольку заявитель и указанные интернет-магазины занимают различные по объему доли рынка Интернет-торговли не опровергает вывод Роспатента, согласно которому фиолетовый цвет используется (использовался) в деятельности нескольких популярных Интернет-магазинов, что само по себе ставит под сомнение позицию заявителя об индивидуализирующей способности такого цвета в отношении услуг именно заявителя.

Аргумент о том, что указанные Роспатентом интернет-магазины, маркетплейсы используют иные оттенки сиреневого цвета в своей деятельности, не освобождает заявителя от необходимости доказать, что именно заявленный им на регистрацию оттенок цвета приобрел различительную способность среди потребителей, в том числе по отношению к оттенкам того же цвета, используемым иными вышеуказанными хозяйствующими субъектами при оказании соответствующих услуг.

Роспатент также пришел к обоснованному выводу о том, что представленные в Роспатент социологические исследования также не подтверждают фактическое восприятие потребителями фиолетового цвета в качестве средства индивидуализации услуг заявителя.

Так, заключение N 63-2021 подготовлено по результатам социологического опроса, проведенного среди совершеннолетних жителей Российской Федерации - потребителей услуг онлайн-магазинов (покупка товаров через Интернет) и доставки товаров, в том числе почтой, в период с 30 апреля 2021 года по 8 июня 2021 года.

Таким образом, указанный опрос проведен значительно позднее даты подачи заявки N 2020724011 (14 мая 2020 года). При этом данное исследование не содержит ретроспективной выборки и не отражает восприятие потребителями заявленного обозначения на названную дату.

Вместе с тем, как было отмечено ранее, согласно пункту 35 Правил N 482 заявленное обозначение приобрело различительную способность в случае, если согласно представленным доказательствам до даты подачи заявки воспринималось потребителем как обозначение, предназначенное для индивидуализации товаров определенного изготовителя.

Как следствие, результаты указанного соцопроса не могут объективно свидетельствовать о приобретении заявленным обозначением различительной способности на дату приоритета.

Кроме того, при проведении указанного социологического исследования респондентам задавался вопрос N 4 "При просмотре обозначения данного цвета N 2020724011 (изображение фиолетового цвета) с какими услугами у Вас возникают ассоциации? Здесь можно выбрать несколько вариантов ответа".

Как следует из диаграммы N 7 Заключения N 63-2021, 52% респондентов, отвечая на данный вопрос, выбрали вариант "Услуги онлайн-магазинов (покупка товаров через интернет)", а 15% опрошенных указали вариант "Доставка товаров (в том числе почтой)". В свою очередь, 37% респондентов затруднились ответить на указанный вопрос, что сопоставимо с долей опрошенных, соотносящих заявленное обозначение с услугами онлайн-магазинов.

С учетом этого Роспатент правомерно указал, что значительное количество участников социологического исследования не имеют однозначных ассоциаций при восприятии заявленного обозначения с какими-либо определенными услугами. При этом доля опрошенных, связывающих данное обозначение с услугами онлайн-магазинов (52%) является недостаточной для вывода о том, что фиолетовый цвет стал восприниматься в качестве средства индивидуализации соответствующих услуг 35-го класса МКТУ. Также и количество респондентов (15%), ассоциирующих спорное обозначение с услугами по доставке товаров, является незначительным и не позволяет прийти к выводу о приобретении указанным обозначением различительной способности для соответствующих услуг.

Кроме того, как ранее отмечалось, для вывода о том, что обозначение приобрело различительную способность, необходимо подтвердить, что такое обозначение стало восприниматься потребителями в качестве средства индивидуализации услуг заявителя.

В связи с этим факт наличия у потребителей некоторых ассоциаций заявленного обозначения с определенными услугами не может сам по себе свидетельствовать о приобретении им различительной способности.

Иные выводы, содержащиеся в Заключении N 63-2021, не подтверждают восприятие потребителями заявленного обозначения в качестве средства индивидуализации услуг заявителя. Так, респондентам задавался закрытый вопрос N 11 "Скажите, пожалуйста, с каким цветом из предложенных (карточка с демонстрацией 5 разных цветов, среди которых фиолетовый) у Вас ассоциируются услуги интернет-магазина "ВАЙЛДБЕРРИЗ"?". В качестве ответа опрошенным предлагались следующие варианты: фиолетовый, желтый, зеленый, малиновый, серый. Результаты исследования в указанной части приведены в диаграмме N 6 Заключения N 63-2021.

Роспатент обращает внимание суда на то что, что в указанном вопросе исследуется не восприятие заявленного обозначения в связи с конкретными услугами и лицом, их оказывающим, а ассоциации относительно дизайна Интернет-магазина "wildberries.ru". При этом ответы респондентов на указанный вопрос, предусматривающий варианты ответов, могут быть обусловлены не личным опытом использования соответствующего Интернет-сайта, а простым логическим выбором ответа из имеющихся вариантов, учитывая то обстоятельство, что все ранее заданные вопросы относились к фиолетовому цвету.

Принимая во внимание вышесказанное, коллегия судей не усматривает оснований не согласиться с аргументом Роспатента, согласно которому заключение N 63-2021 в части результатов ответов респондентов на вопрос N 11 социологического опроса не относится к исследованию вероятного восприятия заявленного обозначения в качестве средства индивидуализации услуг 35-го и 39-го классов МКТУ заявителя и не может свидетельствовать о приобретении данным обозначением различительной способности.

Диаграмма N 8 заключения N 63-2021 отражает результаты ответов респондентов на закрытый вопрос N 12 "Какая компания из приведенных ниже предоставляет услуги онлайн-магазинов (покупка товаров через интернет) и доставки товаров (в том числе почтой) и использует данный цвет (обозначение в заявке на регистрацию товарного знака N 2020724011)?". В качестве вариантов ответа были предложены следующие организации: ООО "Вайлдберриз", ООО "Купишуз", ООО "Интернет Решения", компания "ZC Holding Limited".

Роспатент отмечает, что в вопросе N 11, предшествующем вопросу N 12, респонденты указывали, с каким цветом у них ассоциируется магазин "ВАЙЛДБЕРРИЗ". Также респондентам уже задавались вопросы N 5, 6, 7, касающиеся данного магазина. Указанные обстоятельства и тот факт, что вопросы N 2 и 4 касались исключительно фиолетового цвета, могли побудить респондентов при ответе на вопрос N 12 указать, что заявленное обозначение ассоциируется у них с заявителем.

С учетом этого коллегия судей соглашается с мнением Роспатента о том, что социологическое исследование фактически основано на результатах оценки ответов на вопросы, "наводящие" респондентов на определенный ответ (результат опроса).

Кроме того, как указывалось выше, Роспатент установил, что заявитель не является единственным лицом, которое использует фиолетовый цвет в составе своих средств индивидуализации и дизайна Интернет-магазина. Роспатентом выявлено, по крайней мере, пять крупных Интернет площадок, в оформлении которых использован фиолетовый цвет. Вместе с тем при проведении социологического исследования указанное обстоятельство не учитывалось: при ответе на вопрос N 12 у респондентов отсутствовала возможность указать приведенные организации; не устанавливалось, с каким именно Интернет-магазином наряду с "wildberries.ru" может ассоциироваться заявленное обозначение. А при ответе на вопрос N 11 респондентам на выбор представлялись не оттенки фиолетового цвета, используемые в деятельности различных Интернет-магазинов, а фиолетовый, желтый, зеленый, малиновый, серый.

В судебном заседании представители заявителя, отвечая на вопрос суда о возможных причинах предложения на выбор именно таких альтернативных фиолетовому цвету цветов, как желтый, зеленый, малиновый, серый, пояснили, что согласно разъяснениям социологической организации предложение респондентам выбрать в качестве цвета, с которым у респондентов ассоциируются услуги интернет-магазина "ВАЙЛДБЕРРИЗ", один из возможных оттенков фиолетового цвета привело бы к "случайным" ответам.

Вместе с тем коллегия судей отмечает, что данное обстоятельство само по себе могло бы являться индикатором наличия или отсутствии приобретенной различительной способности у конкретного оттенка фиолетового цвета, заявленного обществом на регистрацию в качестве знака обслуживания.

С учетом изложенного, результаты ответов респондентов на вопросы N 11 и 12 социологического исследования не могут объективно свидетельствовать о восприятии заявленного обозначения в качестве средства индивидуализации заявителя.

Относительно сведений, приведенных в диаграмме N 9 Заключения N 63-2021, Роспатент обращает внимание суда на следующие обстоятельства.

Согласно указанной диаграмме 96% респондентов, отвечая на вопрос N 2 "Как вы полагаете, какая компания использует данный цвет (обозначение на регистрацию товарного знака N 2020724011) для маркировки своих услуг и товаров?", указало, что данное обозначение ассоциируется с заявителем. Однако, как следует из самой диаграммы, содержащиеся в ней результаты отражают мнение не всех респондентов выборки (1500 человек - 100%), а лишь 570 человек (38%), из которых только 547 опрошенных (96% от 570 человек) соотнесли заявленное обозначение с заявителем.

Таким образом, из всей совокупности респондентов лишь 36,47% ассоциируют фиолетовый цвет с заявителем, что представляется недостаточным для вывода о приобретении заявленным обозначением различительной способности в отношении конкретных услуг конкретного хозяйствующего субъекта.

Сведения, содержащиеся в диаграммах N 10, 11, 12 Заключения N 63-2021, касаются известности респондентам заявителя как лица, оказывающего услуги 35 и 39-го классов МКТУ, а также известности принадлежащего ему Интернет-магазина и приложения для смартфонов. Вместе с тем, как отмечает Роспатент, заявитель в своей хозяйственной деятельности, в том числе связанной с функционированием Интернет-сайта и приложения для смартфонов, использует различные обозначения, в том числе содержащие доминирующие словесные элементы "WILDBERRIES", "WB". В связи с этим приведенное исследование в указанной части не может свидетельствовать о восприятии потребителями именно заявленного обозначения в качестве средства индивидуализации соответствующих услуг 35-го класса МКТУ заявителя.

Таким образом, Суд по интеллектуальным правам соглашается с доводом Роспатента о том, что заключение N 63-2021 не может объективно свидетельствовать о том, что заявленное обозначение приобрело различительную способность в результате его использования.

Относительно представленного в материалы дела заключения N 105-2021 суд пришел к следующим выводам.

При проведении указанного социологического опроса исследовалось мнение респондентов по тем же вопросам, что приведены в заключении N 63-2022. В связи с этим приведенные выше выводы, согласно которым заключение N 63-2021 не может подтверждать приобретение различительной способности заявленным обозначением в результате его использования, относимы также к заключению N 105-2021.

Заявитель приводит довод о том, что Роспатент дал неверную интерпретацию выводов, содержащихся в заключениях N 63-2021 и N 105-2021. При этом заявитель отмечает, что приведенные результаты социологических исследований подтверждают тот факт, что обозначение по заявке N 2020724011 приобрело различительную способность в отношении его услуг.

Вместе с тем, как было указано ранее, Роспатент исследовал названные заключения при вынесении оспариваемого ненормативного правового акта и результат анализа указанных заключений основан лишь на содержащихся в них сведениях.

Кроме того, Суд по интеллектуальным правам отмечает, что в ходе судебного разбирательства по результатам выступлений представителей сторон суд разъяснил представителям заявителя, что заявитель вправе ходатайствовать о проведении судебной социологической экспертизы, о привлечении специалиста-социолога к участию в судебном процессе по данному делу в целях формирования вопросов для судебной экспертизы, ответы на которые будут отвечать критериям репрезентативности и объективности, об осмотре доказательств в сети Интернет. Вместе с тем представители заявителя о совершении указанных процессуальных действий не ходатайствовали (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, вопреки аргументам заявителя, при принятии оспариваемого решения Роспатент обоснованно пришел к выводу о том, что представленные заявителем документы не подтверждают приобретенной различительной способности заявленного обозначения как средства индивидуализации услуг заявителя. Как следствие, отсутствуют основания для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным и для предоставления правовой охраны спорному обозначению на основании подпункта 1 пункта 1.1 статьи 1483 ГК РФ.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение Роспатента является законным и обоснованным.

Данный вывод, в свою очередь, является в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отнесения бремени расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение (подачу) заявления в суд первой инстанции на общество.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования общества с ограниченной ответственностью "Вайлдберриз" (ОГРН 1067746062449) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (ОГРН 1047730015200) от 10.03.2022, принятого по результатам рассмотрения возражения на отказ в государственной регистрации обозначения по заявке N 2020724011, оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Р.В. Силаев

судьи

Д.А. Булгаков

Ю.В. Борисова