Решение Суда по интеллектуальным правам от 3 октября 2022 г. по делу N СИП-543/2022 Суд удовлетворил требования о признании недействительным решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку, вывод Роспатента о наличии вероятности смешения с учетом высокой степени сходства сравниваемых обозначений и высокой степени однородности товаров и услуг, маркируемых спорным товарным знаком, с деятельностью третьего лица, использующего собственное фирменное наименование, является правомерным

Решение Суда по интеллектуальным правам от 3 октября 2022 г. по делу N СИП-543/2022

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 28 сентября 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 3 октября 2022 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Лапшиной И.В.,

судей Голофаева В.В., Снегура А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зотовым И.Д.

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Бесконтакт" (ул. Лодейнопольская, д. 5, лит. А, оф. 713, Санкт-Петербург, 197110, ОГРН 1127847301581) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальным правам (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 20.03.2022, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 804304.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Кошелек.ру" (ул. Большая Посадская, д. 12, лит. А, пом. 79-Н, г. Санкт-Петербург, 197046, ОГРН 1107847012547).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Бесконтакт" - Савосина А.В. (по доверенности от 30.05.2022);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Елагина Д.В. (по доверенности от 19.07.2022 N 04/32-1286/41);

от общества с ограниченной ответственностью "Кошелек.ру" - Колосов В.А. (по доверенности от 19.07.2022).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Бесконтакт" (далее - общество "Бесконтакт") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальным правам (Роспатент) от 20.03.2022, принятого по результатам рассмотрения возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 804304.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Кошелек.ру" (далее - общество "Кошелек.ру", третье лицо).

Заявление мотивированно тем, что правовая охрана товарного знака была прекращена в отсутствие установленных действующим законодательством критериев, а именно: сходства товарного знака и фирменного наименования до степени смешения, вероятности введения в заблуждение потребителей при условии сосуществования средств индивидуализации общества "Бесконтакт" и общества "Кошелек.ру" на одном рынке.

Заявитель утверждает, что смешение сравниваемых средств индивидуализации в гражданском обороте маловероятно ввиду широкой известности его деятельности под оспариваемым товарным знаком, оригинальные элементы которого образуют серию принадлежащих ему товарных знаков, которые также активно используются.

В то же время общество "Кошелек.ру", по мнению заявителя, не осуществляет свою деятельность в том сегменте экономики, в котором продвигает свой интерес общество "Бесконтакт". Предпринятые третьим лицом действия по изменению вектора деятельности в сторону заявителя, последним оцениваются как неподлежащие учету, поскольку имели место после даты либо незадолго до приоритета товарного знака и не носили официальный характер, так как не были отражены в документации, сопровождающей деятельность этого юридического лица.

В этой связи заявитель указывает на то, что вывод Роспатента о наличие у общества "Кошелек.ру" заинтересованности в подаче возражения основан на ненадлежащем исследовании доказательств. В частности, административный орган оставил без внимания, что договоры, представленные третьим лицом в подтверждение однородности товаров и услуг, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, фактической деятельности общества "Кошелек.ру", однотипны, заключены в один период времени (апрель-май 2018 года), оплата по ним несмотря на значительные суммы (в среднем более миллиона рублей) проходила наличными.

Общество "Бесконтакт" выражает сомнения применительно к содержанию сведений об исполнении таких договоров, поскольку большая часть из них была подвергнута ручному вмешательству (затерта черными квадратами) либо не согласуется между собой в датах и суммах денежных средств подлежащих выплате и фактически перечисленных.

Дополнительно правовая позиция названного лица раскрыта в возражениях от 26.09.2022.

От Роспатента и третьего лица поступили отзывы на заявление, в которых говорится о несостоятельности позиции заявителя, обоснованность и законность оспариваемого решения.

Общество "Кошелек.ру" представило и письменные объяснения от 30.08.2022, сославшись на недобросовестность общества "Бесконтакт", поскольку оно в ходе рассмотрения настоящего дела неоднократно выдвигало ложные утверждения, ходатайствовало о приобщении неотносимых доказательств и настаивало на повышенном уровне доказывания для подателя возражения, в свою очередь не раскрывая таких развернутых материалов в отношении исполнения договоров в рамках своей деятельности.

Более того, третье лицо придерживается того мнения, что оспариваемым решением не были нарушены права и законные интересы правообладателя, так как товарный знак не использовался в той части рубрик Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ), в которой его правовая охрана была прекращена.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования, настаивал на их удовлетворении.

Представитель Роспатента и третьего лица, выступив по доводам отзыва, просили отказать в удовлетворении заявленных требований.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении и в отзывах на него, выслушав мнение явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам приходит к нижеизложенным выводам.

Как следует из материалов дела, комбинированный товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 804304 был зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации на имя общества "Бесконтакт" по заявке N 2019754643 с приоритетом от 29.10.2019 в отношении товаров "доски объявлений электронные; интерфейсы для компьютеров; ключ-карты закодированные; обеспечение программное для компьютеров; приложения для компьютерного программного обеспечения, загружаемые; программы для компьютеров; программы компьютерные, загружаемые" 09-го, услуг "передача сообщений; передача сообщений и изображений с использованием компьютера; передача цифровых файлов" 38-го, услуг "информация о движении; информация по вопросам перевозок; перевозки автобусные; перевозки пассажирские; предоставление информации в области маршрутов движения; услуги транспортные; хранение данных или документов в электронных устройствах" 39-го, услуг "исследования технологические; консультации в области информационной безопасности; консультации в области информационных технологий; консультации в области разработки и развития компьютерной техники; консультации по вопросам информационной безопасности; консультации по защите цифровых данных; модернизация программного обеспечения; мониторинг компьютерных систем с удаленным доступом; обеспечение программное как услуга [SaaS]; обслуживание программного обеспечения; предоставление поисковых средств для Интернета; преобразование данных и информационных программ, за исключением физического преобразования; проектирование компьютерных систем; прокат программного обеспечения; размещение компьютерных сайтов [веб-сайтов]; размещение серверов; разработка программного обеспечения; сервер хостинг; создание и техническое обслуживание веб-сайтов для третьих лиц; составление программ для компьютеров; тиражирование компьютерных программ; хранение данных в электронном виде" 42-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

Полагая, что правовая охрана указанного товарного знака противоречит требованиям пунктов 3, 6, 8 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), общество "Кошелек.ру" 30.09.2021 обратилось в Роспатент с возражением.

Доводы возражения сводились к тому, что товарный знак способен ввести потребителя в заблуждение в отношении производителя товаров либо исполнителя услуг регистрации спорного знака, а также сходен до степени смешения с фирменным наименованием общества "Кошелек.ру", право на которое возникло ранее даты приоритета средства индивидуализации общества "Бесконтакт".

В подтверждение своей позиции податель возражения представил следующие документы:

1. информация о доменах koshelek.ru, cashelec.ru;

2. выдержка из устава общества "Кошелёк.ру" за 2009 год;

3. распечатка с сайтов https://www.cashelec.ru, https://koshelek.ru;

4. сведения об аккредитации общества "Кошелёк.ру" в качестве организации, осуществляющей деятельность в области информационных технологий;

5. сведения о поиске сотрудников;

6. информация о размещении рекламных / информационных материалов по заказу общества "Кошелёк.ру": копии актов и отчётов за 2015-2016, 2018 - 2020 годы;

7. выписка из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) в отношении общества "Кошелёк.ру";

8. выписка из ЕГРЮЛ в отношении общества "Бесконтакт";

9. распечатка с сайта irecommend.ru;

10. лист записи из ЕГРЮЛ от 16.11.2018 в отношении общества "Кошелёк.ру";

11. распечатка архивных копий страниц сайта http://koshelek.ru;

12. копии договоров от 10.04.2018, 03.05.2018, 09.05.2018, 02.11.2018, 12.11.2018, 03.08.2018, 01.09.2019, 03.10.2019, 14.10.2019 о разработке, внесении изменений, внедрении, сопровождении программного обеспечения с приложением актов, в которых общество "Кошелёк.ру" является исполнителем;

13. копии платёжных документов об оплате в пользу общества "Кошелёк.ру" за 2018 - 2019 годы;

14. копии счетов за 2018 - 2019 годы;

15. выдержка из финансово-бухгалтерской отчётности общества "Кошелёк.ру" за 2018 - 2019 годы.

По результатам рассмотрения обращения третьего лица административный орган 20.03.2022 принял решение о частичном удовлетворении возражения, аннулировав правовую охрану товарного знака в отношении товаров "интерфейсы для компьютеров; ключ-карты закодированные; обеспечение программное для компьютеров; приложения для компьютерного программного обеспечения, загружаемые; программы для компьютеров; программы компьютерные, загружаемые" 09-го, услуг "хранение данных или документов в электронных устройствах" 39-го, услуг "исследования технологические; консультации в области информационной безопасности; консультации в области информационных технологий; консультации в области разработки и развития компьютерной техники; консультации по вопросам информационной безопасности; консультации по защите цифровых данных; модернизация программного обеспечения; мониторинг компьютерных систем с удаленным доступом; обеспечение программное как услуга [SaaS]; обслуживание программного обеспечения; предоставление поисковых средств для Интернета; преобразование данных и информационных программ, за исключением физического преобразования; проектирование компьютерных систем; прокат программного обеспечения; размещение компьютерных сайтов [веб-сайтов]; размещение серверов; разработка программного обеспечения; сервер хостинг; создание и техническое обслуживание веб-сайтов для третьих лиц; составление программ для компьютеров; тиражирование компьютерных программ; хранение данных в электронном виде" 42-го классов МКТУ.

К выводу о несоответствии оспариваемой регистрации требованиям пункта 8 статьи 1483 ГК РФ Роспатент пришел в силу сходства словесных элементов противопоставленных средств индивидуализации по фонетическому и семантическому признакам и однородности рубрик, для которых зарегистрирован товарный знак, деятельности, которую осуществляет податель возражения.

Не согласившись с оспариваемым ненормативным правовым актом от 20.03.2022 и полагая, что он является недействительным, так как принят с нарушением действующего законодательства и нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Под ненормативным актом, который в соответствии со статьей 13 ГК РФ и статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может быть оспорен и признан судом недействительным, понимается документ властно-распорядительного характера, вынесенный уполномоченным органом, содержащий обязательные предписания, распоряжения, нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица и влекущий неблагоприятные юридические последствия.

Оспариваемое решение относится к ненормативным правовым актам, поскольку вынесено уполномоченным лицом (Роспатентом), которым было удовлетворено поданное обществом возражение, в результате чего затрагивает права и законные интересы заявителя по делу.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (пункт 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок заявителем соблюден, что Роспатентом и третьим лицом не оспаривается.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Полномочия Роспатента установлены частью 4 ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, исходя из которых рассмотрение возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку и принятие решения по результатам его рассмотрения входят в компетенцию Роспатента.

Таким образом, оспариваемое решение принято Роспатентом в пределах своей компетенции.

Согласно пункту 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), основанием для признания судом ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а отсутствие данных условий в совокупности является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В случае если судом будет установлено отсутствие какого-либо из двух указанных условий, то оспариваемый ненормативный правовой акт не может быть признан недействительным.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 27 Постановления N 10, по возражениям против предоставления правовой охраны товарному знаку основания для признания недействительным предоставление правовой охраны товарному знаку определяются исходя из законодательства, действовавшего на дату подачи заявки в Роспатент или в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям.

Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

С учетом даты (29.10.2019) подачи заявки N 2019754643 на регистрацию спорного товарного знака правовая база для оценки охраноспособности его в качестве товарного знака обслуживания включает в себя ГК РФ (в соответствующих редакциях) и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила).

Как указано в пункте 8 статьи 1483 ГК РФ, не могут быть в отношении однородных товаров зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с охраняемым в Российской Федерации фирменным наименованием или коммерческим обозначением (отдельными элементами таких наименования или обозначения) либо с наименованием селекционного достижения, зарегистрированного в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, права на которые в Российской Федерации возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

В соответствии со статьями 1512 и 1513 ГК РФ предоставление правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) по вышеназванному основанию может быть оспорено заинтересованным лицом путем подачи возражения.

Понятие "заинтересованное лицо" не определено в действующем гражданском законодательстве. Заинтересованность устанавливается в каждом конкретном случае применительно к тем мотивам, по которым подается возражение.

При этом отсутствие заинтересованности является самостоятельным основанием для отказа в прекращении правовой охраны знака.

Лицом, заинтересованным в подаче возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку в связи с несоответствием пункту 8 статьи 1483 ГК РФ, является правообладатель противопоставленного фирменного наименования.

Вопрос о том, ассоциирует ли потребитель товарный знак с противопоставленным фирменным наименованием вследствие его использования обществом "Кошелек.ру" не подлежит исследованию при определении заинтересованности такого лица в подаче возражения.

Поскольку на дату подачи возражения третье лицо, обладая правом на сходное фирменное наименование, в подтверждение использования которого в адрес Роспатента поступили вышеперечисленные доказательства, действовало в целях защиты своих интересов, судебная коллегия приходит к выводу о том, что заинтересованность общества "Кошелек.ру" в подаче возражения подтверждена имеющимися в материалах дела доказательствами и фактическими обстоятельствами дела.

Довод третьего лица об отсутствии у заявителя добросовестной заинтересованности в оспаривании вынесенного Роспатентом решения от 20.03.2022 подлежит отклонению, как противоречащий материалам дела.

Согласно пункту 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

По смыслу статьи 10 ГК РФ для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей). При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.

Доказательств того, что при предъявлении заявленных требований общество "Бесконтакт" действовало исключительно с намерением причинить вред своему оппоненту в настоящем судебном процессе в материалах дела не имеется.

Недобросовестный мотив не усматривается судом и в процессуальных действиях названного лица, поскольку каждая сторона спора вправе использовать все, предусмотренные законом способы подтверждения своей позиции, в том числе ходатайствовать о приобщении документов, истребовании доказательств.

Проверка доводов лиц, участвующих в деле, осуществляется судом, поэтому анализируемый аргумент третьего лица со ссылкой на их противоречие и необоснованность не принимается во внимание.

Согласно пункту 41 Правил обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42 - 44 настоящих Правил.

Согласно пункту 41 Правил обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные различия.

В соответствии с пунктом 42 Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Как следует из подпункта 1 пункта 42 Правил, сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

Вышеуказанные признаки учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно подпункту 1 пункта 42 Правил признаками фонетического сходства обозначений являются: наличие близких и совпадающих звуков, близость звуков, составляющих обозначения, расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу, наличие совпадающих слогов и их расположение, число слогов в обозначениях, место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений, близость состава гласных, близость состава согласных, характер совпадающих частей обозначений, вхождение одного обозначения в другое, ударение.

Как установлено подпунктом 2 пункта 42 Правил, графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 42 Правил признаками смыслового сходства являются: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Судебная коллегия, самостоятельно сравнив спорный товарный знак и фирменное наименование третьего лица, отмечает высокую степень сходства отличительной части фирменного наименования и оспариваемого товарного знака.

В первую очередь такое сходство достигается за счет полного вхождения единственного словесного элемента товарного знака в фирменное наименование.

При этом словесный элемент "Кошелек" является доминирующим (сильным), поскольку занимает большую часть в композиции товарного знака и несет в себе основную индивидуализирующую функцию.

Различное произнесение конечных частей сравниваемых обозначений за счет включения в фирменное наименование разделительного элемента ".ру" существенным не является, поскольку звуковой ряд совпадающей лексической единицы не изменяется, лишь удлиняясь в соответствующей части.

Кроме того, приведенный элемент представляет стандартное указание на принадлежность домена к той или иной зоне регистрации, и, как общеизвестно, опосредует название самого доменного имени. Соответственно, внимание потребителя концентрируется на предшествующем слове "Кошелек".

Сходство по семантическому признаку, как верно отметил Роспатент, обусловлено тем, что сравниваемые обозначения образованы от одного слова "кошелек". Указанное обстоятельство предопределяет единство заложенных в эти обозначения ассоциативно-смысловых образов, в центре которых находится слово "кошелек". Причем его строгое словарное значение ввиду наличия в фирменном наименовании элемента ".ру" может приобретать в глазах потребителей новую смысловую окраску, но не изменяться по существу.

Суд первой инстанции отмечает, что нельзя констатировать полное отсутствие сходства сравниваемых обозначений в ситуации, когда в них имеется тождественный доминирующий словесный элемент.

Довод заявителя о том, что сравниваемые средства индивидуализации имеют существенные графические различия, не принимается судом во внимание, так как, во-первых, сама по себе природа фирменного наименования не предполагает включение в него изобразительного элемента и основную индивидуализирующую функцию в нем выполняет словесная составляющая, а во-вторых, изобразительный элемент спорного товарного знака в виде стилизованного изображения кошелька с отделениями фиолетового, голубого, желтого и красного цвета не является оригинальным, подчеркивает смысловое значение словесного элемента "Кошелек".

Применительно к пункту 45 Правил при установлении однородности товаров (услуг) определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю либо о том, что услуги оказываются одним исполнителем.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, содержание услуг, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации / способы оказания (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров (услуг) делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Рассмотрев доводы заявителя о необоснованности вывода Роспатента в части однородности деятельности третьего лица с частью товаров 09-го и услуг 39, 42-го классов МКТУ, суд отклоняет их как несостоятельные.

Рассуждения общества "Бесконтакт" о том, что Роспатент неправомерно посчитал датой возникновения исключительного права общества "Кошелёк.ру" на фирменное наименование 01.02.2010, то есть момент создания этого юридического лица, тогда как сведения по кодам Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (далее - ОКВЭД), с которым в дальнейшем проводилось сопоставление рубрик товарного знака, были внесены в ЕГРЮЛ с августа по сентябрь 2021 года, одновременно не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на неверном толковании норм права.

Согласно Листу записи ЕГРЮЛ от 16.11.2018 (т.д. 8, л.д. 135) на указанную дату общество "Кошелёк.ру" осуществляло в том числе виды деятельности по следующим кодам ОКВЭД: 62.02 (основной вид деятельности - деятельность консультативная и работы в области компьютерных технологий), 62.03 (деятельность по управлению компьютерным оборудованием), 62.01 (разработка компьютерного программного обеспечения), 63.12 (деятельность web-порталов), 73.20 (исследование конъюнктуры рынка и изучение общественного мнения).

Судебная коллегия соглашается с административным органом в том, что при анализе деятельности общества "Кошелёк.ру" подлежали учету не статистически значимые данные из ЕГРЮЛ, а сведения о фактически осуществляемой деятельности, поскольку именно последние наиболее достоверно характеризуют соответствующее юридическое лицо. Информация по кодам ОКВЭД включается в ЕГРЮЛ в качестве указания на виды деятельности, которые юридическое лицо предполагает, но может и не осуществлять. К тому же она не является исчерпывающей, поскольку действующее законодательство не обязывает хозяйствующих субъектов вести деятельность исключительно в соответствии с избранным перечнем позиций ОКВЭД.

Кроме того, лишь в результате реального осуществления подателем возражения видов деятельности, однородных товарам (услугам), для которых зарегистрирован товарный знак, может возникнуть угроза смешения товарного знака и фирменного наименования в глазах потребителя.

Роспатент верно установил, что общество "Кошелёк.ру" до даты приоритета товарного знака 29.10.2019 существовало не номинально.

Объем предоставленных третьим лицом доказательств позволяет утверждать, что оно подтвердило заявленную в ЕГРЮЛ деятельность по разработке и внедрению прикладного программного обеспечения, в том числе через контролируемый Интернет-ресурс http://koshelek.ru.

Опровержение доказательственного значения актов выполненных работ, платежных документов, счетов-оферт и выдержки из финансовой отчетности общества "Кошелёк.ру", приведенное в рассматриваемом заявлении, не ставит под сомнение содержание этих документов. Следовательно, как мотивированно отметил административный орган, они могли быть положены в основу вынесенного решения от 20.03.2022.

Вопросы расчетов третьего лица с его контрагентами и правильности оформления бухгалтерской отчетности не входят в предмет доказывания по настоящему делу, поэтому к ссылкам заявителя относительно недействительности исполнения вышеназванных договоров путем наличного расчета с физическими лицами, а также ввиду отсутствия в кассовых чеках номеров счетов-оферт и непредставления выписок из банка о зачислении денежных средств на счет общества "Кошелёк.ру", доказательств постановки созданного программного обеспечения на баланс, суд относится критически.

Общество "Бесконтакт" не является стороной ранее поименованных договоров и не может оспаривать их положения, на основании которых лица, заключившие соответствующие соглашения, закрепили за собой возможность при достижении договоренности изменить порядок предоставления встречного обеспечения.

Более того, выплата предусмотренного каким-либо договором вознаграждения посредством нескольких платежей, поэтапно, в разный период времени, а также использование типовых форм при сопровождении хозяйственной деятельности характерны для свободно осуществляемого гражданского оборота и не могут выступать объективным подтверждением недостоверности ведения третьим лицом деятельности, связанной с товарами и услугами по оспариваемой регистрации.

Суд полагает необходимым подчеркнуть, что в случае учета отдельных платежей, отраженных в книгах приходов и расходов за 2018 - 2019 годы, расхождение между общей стоимостью договоров и суммой перечисленного вознаграждения, выявленного заявителем, будет нивелировано, а именно: 60 000 рублей от 15.05.2018, 140 000 рублей от 05.12.2018, 120 000 рублей от 04.03.2019, 152 600 рублей от 12.04.2019 по договору N 010518-IT от 03.05.2018; 5 000 рублей от 09.05.2018, 50 000 рублей от 05.07.2018, 102 144 рублей 35 копеек от 08.02.2019 по договору N 090518-IT от 09.05.2018; 95 000 рублей от 11.05.2018, 300 000 рублей от 19.12.2018, 700 000 рублей от 27.12.2018 по договору N 100418-IT от 10.04.2018.

Отклоняя заявленное обществом "Бесконтакт" ходатайство об истребовании анализируемых договоров, суд исходит из того, что заявитель не обозначил, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены при исследовании оригиналов имеющихся в деле копий документов.

Исключение коммерческой информации из направленных третьим лицом совместно с возражением договоров не затрагивает содержание этих договоров и является обычной практикой делового оборота, которой придерживается и сам заявитель, что следует из поступивших от него материалов (т.д. 4., л.д. 87-150, весь т.д. 5, т.д. 6).

Поскольку соответствие представленных третьим лицом документов принципам относимости, допустимости и достоверности доказательств заявителем не оспорено, о фальсификации не заявлено, суд не находит оснований признать принятые во внимание Роспатентом доказательства со стороны подателя возражения ненадлежащими.

Довод общества "Бесконтакт" о том, что договоры, в которых третье лицо выступает не исполнителем, а заказчиком, а также аккредитация в 22.01.2019 этого лица в качестве компании в области информационных технологий, не подтверждают осуществление указанным лицом деятельности под своим фирменным наименованием прямо противоречит тому, что совершая соответствующие действия общество "Кошелёк.ру" выступало в гражданском обороте под свои именем и действовало с целью продвижения собственных услуг путем рекламы и повышения спроса на эти услуги за счет их соответствия государственному стандарту.

Вопреки мнению заявителя, представленные подателем возражения доказательства (например, отзывы конечных потребителей с сайта IRECOMMEND.RU за 2013 - 2015 годы, договор от 10.04.2018 N 100418-IT (т.д. 8, л.д.138-140), договор от 03.05.2018 N 010518-IT (т.д. 8, л.д. 144)), свидетельствуют о том, что общество "Кошелек.ру" оказывало услуги не только юридическим лицам, но и индивидуальным предпринимателям, физическим лицам. То есть деятельность третьего лица не носит узкоспецифичный характер, рассчитана на различные группы потребителей, которые руководствуются разными критериями при принятии решения о покупке.

Указанное обстоятельство обоснованно было принято во внимание Роспатентом при анализе однородности деятельности подателя возражения товарам и услугам, для индивидуализации которых используется товарный знак. Причем такой анализ проведен методологически верно, исходя из перечня рубрик, в отношении которых выдано свидетельство на оспариваемое средство индивидуализации, а не видов деятельности правообладателя данного товарного знака.

Все товары "интерфейсы для компьютеров; ключ-карты закодированные; обеспечение программное для компьютеров; приложения для компьютерного программного обеспечения, загружаемые; программы для компьютеров; программы компьютерные, загружаемые" 09-го и услуги "консультации в области информационной безопасности; консультации в области информационных технологий; консультации в области разработки и развития компьютерной техники; консультации по вопросам информационной безопасности; консультации по защите цифровых данных; модернизация программного обеспечения; мониторинг компьютерных систем с удаленным доступом; обеспечение программное как услуга [SaaS]; обслуживание программного обеспечения; предоставление поисковых средств для Интернета; преобразование данных и информационных программ, за исключением физического преобразования; проектирование компьютерных систем; прокат программного обеспечения; размещение компьютерных сайтов [веб-сайтов]; размещение серверов; разработка программного обеспечения; сервер хостинг; создание и техническое обслуживание веб-сайтов для третьих лиц; составление программ для компьютеров; тиражирование компьютерных программ; хранение данных в электронном виде" 42-го классов МКТУ, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак, представляют собой программные продукты и услуги в области их создания, модернизации и внедрения, в связи с чем по виду, назначению, условиям оказания, кругу потребителей однородны деятельности третьего лица.

Услуга "хранение данных или документов в электронных устройствах" 39-го класса МКТУ, обозначенная в свидетельстве на товарный знак заявителя, также относится к области информационных технологий и за счет того, что ее оказание может сопровождать процесс разработки и внедрения прикладного программного обеспечения, обоснованно признана Роспатентом сопутствующей деятельности общества.

Позиция 42-го класса МКТУ "исследования технологические" включает в себя различные виды услуг по изучению, анализу, научным изысканиям в области приемов и методов, применяемых в производственных, промышленных и иных процессах. Учитывая возможный риск смешения сравниваемых средств индивидуализации ввиду отсутствия в формулировке данной услуги конкретизации по сфере применения Роспатент пришел к верному выводу о возможности ее соотнесения с противопоставляемым видом деятельности по созданию программных продуктов как род-вид, поскольку такое создание предполагает, в том числе, технологические изыскания, связанные с определением целей и задач программного продукта, его проектированием.

Установленная высокая степень сходства отличительной части фирменного наименования, имеющего более раннюю дату приоритета, и товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 804304, а также доказанный обществом "Кошелёк.ру" факт осуществления деятельности, однородной части товаров и услуг данного товарного знака, обуславливают вывод о сходстве сравниваемых средств индивидуализации до степени смешения при их восприятии потребителями.

Изложенное послужило основанием для правомерного вывода Роспатента о несоответствии спорного товарного знака требованиям пункта 8 статьи 1483 ГК РФ как нарушающего исключительное право общества на фирменное наименование "Кошелёк.ру" в отношении приведенной выше части товаров 09-го и услуг 39, 42-го классов МКТУ.

Вопреки мнению заявителя, о необходимости оценки Роспатентом известности спорного товарного знака, указанное обстоятельство не подлежало установлению, поскольку для споров, связанных с проверкой охраноспособности товарных знаков на предмет соответствия нормам пункта 8 статьи 1483 ГК РФ, значение имеет известность старших (противопоставленных) средств индивидуализации, а не младшего (спорного) знака.

Кроме того, обстоятельства широкой известности средств индивидуализации потребителю не являются единственным критерием, влияющим на вероятность смешения.

Суд исходит из того, что для вывода о сходстве средств индивидуализации до степени смешения достаточно опасности введения потребителя в заблуждение относительно происхождения товара (услуги).

При этом, как указывалось выше, вывод Роспатента о наличии вероятности смешения с учетом высокой степени сходства сравниваемых обозначений и высокой степени однородности товаров и услуг, маркируемых спорным товарным знаком, с деятельностью третьего лица, использующего собственное фирменное наименование, является правомерным.

Доводы заявителя о наличии у него серии товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 804304, N 744826, N 867992, N 761166, N 842242, N 837604, судом отклоняются, так как указанные регистрации, не являются предметом спора по настоящему делу.

Суд также подчеркивает, что наличие у общества "Бесконтакт" указанных товарных знаков, из которых только один (товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 867992 содержит словесный элемент "Koshelek"), не препятствует противопоставлению спорному обозначению фирменного наименования третьего лица, так как в ходе экспертизы заявленного обозначения его соответствие требованиям пункта 8 статьи 1483 ГК РФ Роспатентом не проверяется.

Таким образом, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд приходит к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку судом проверено и установлено, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, в связи с чем требование заявителя о признании оспариваемого решения недействительным удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы распределены судом в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и отнесены на общество "Бесконтакт".

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования общества с ограниченной ответственностью "Бесконтакт" оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий судья

И.В. Лапшина

Судья

В.В. Голофаев

Судья

А.А. Снегур