Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 октября 2002 г. N КА-А40/7025-02 Поскольку фактические обстоятельства спора изложены судом апелляционной инстанции в противоречие с обстоятельствами, установленными судом первой инстанции, дело подлежит передаче на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 23 октября 2002 г. N КА-А40/7025-02

Иск заявлен ООО "Фирма "ЗААР" к ИМНС РФ N 10 по ЦАО г. Москвы о признании недействительным решения от 29 ноября 2001 года, согласно которому истец привлекается к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации и ему доначислен излишне предъявленный к возмещению из бюджета НДС (т. 2, л.д. 46-48).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20 июня 2002 года иск удовлетворен.

Постановлением апелляционной инстанции от 26 августа 2002 года решение суда оставлено без изменения.

Истцом подана кассационная жалоба на постановление апелляционной инстанции, ответчиком - на решение и постановление арбитражного суда.

Законность и обоснованность судебных актов проверены в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, спорный вопрос относится к пункту 2 ст.7 Закона Российской Федерации "О налоге на добавленную стоимость", пункту 19 Инструкции N 39 "О порядке исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость" и пункту 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению налогового органа, налогоплательщик неправомерно в 4 квартале 2000 года списал НДС с кредита счета 19 в дебет счета 68 по товару, приобретенному по договору купли-продажи от 8 декабря 2000 года N 01-ФЗ (п. 2.4.2 акта проверки от 14 ноября 2001 года, т. 1, л.д. 37, 46).

Суд первой инстанции, оценив фактические обстоятельства налогового спора и признавая недействительным решение Инспекции, исходил из пунктов 2 и 3 ст. 7 Закона Российской федерации "О налоге на добавленную стоимость", однако судом первой инстанции не оценена норма ответственности, примененной к налогоплательщику, а именно, п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (т. 1, л.д. 88).

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело в порядке ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 1995 года, действовавшего в спорный период, оценил норму ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, однако фактические обстоятельства налогового спора изложил в противоречие с обстоятельствами, установленными судом первой инстанции, не ответив на доводы Инспекции, изложенные в апелляционной жалобе (т. 1, л.д. 96-99), в связи с чем налогоплательщик просит отменить постановление апелляционной инстанции и передать дело на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию, а Инспекция в кассационной жалобе повторяет свои доводы, неоцененные судом.

При таких обстоятельствах, с учетом ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 2002 года о всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств и принимая во внимание ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о пределах рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции полагает возможным, отменив постановление апелляционной инстанции, передать дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении суду апелляционной инстанции необходимо оценить норму п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации применительно к фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции и с учетом доводов Инспекции.

В силу п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В связи с этим суд, делая вывод об отсутствии правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, должен установить отсутствие занижения налоговой базы и других неправомерных действий (бездействия).

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Постановление апелляционной инстанции от 26 августа 2002 года Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-1582/02-33-173 отменить и передать дело в апелляционную инстанцию суда на новое рассмотрение.