Возможно ли применение contra legem в демократическом правовом государстве? (А.В. Федотов, "Журнал российского права", N 8, август 2002 г.)

Возможно ли применение contra legem
в демократическом правовом государстве?

Вопрос о допустимости правоприменения contra legem (то есть о возможности вынесения либо только судами, либо как судами, так и некоторыми другими правоприменяющими органами государства заведомо незаконных, но при этом справедливых и целесообразных решений в тех достаточно редких случаях, когда норма права оценивается правоприменителем как абсолютно несправедливая и нецелесообразная) обсуждается в литературе уже более 150 лет. Проблема эта до сих пор в науке не решена. Особенно актуальной она становится в периоды судебных реформ, когда обществу необходимо снова решать вопрос о роли и значении судебной власти в механизме разделения властей.

Можно выделить два аспекта этой проблемы. Первый аспект - это диалектическое противоречие между такими ценностями права, как гибкость правового регулирования, с одной стороны, и предсказуемость поведения людей, исполняющих и соблюдающих нормы права, с другой стороны. Противоречие это особенно остро проявляется в случаях регулирования правовых отношений несправедливыми и нецелесообразными нормами, поскольку одни правоприменители психологически склонны к вынесению совершенно законных, пусть и несправедливых и нецелесообразных решений, а другие, наоборот, стремятся принимать решения пусть незаконные, но, с их точки зрения, справедливые и целесообразные. Следовательно, по одинаковым категориям дел не будет единообразия правоприменительных решений, а это повлечет за собой нарушение одной из фундаментальных ценностей права - предсказуемости для участника правовых отношений поведения других людей в случае его собственного правомерного поведения. Но если полностью запретить правоприменение contra legem, то будет нарушена другая фундаментальная ценность права - постоянное приспособление права к изменяющимся общественным отношениям, поскольку делать это (приспосабливать право к изменяющимся общественным отношениям) должны не только нормотворческие, но, в известной степени, и правоприменяющие органы государства.

Второй аспект проблемы правоприменения contra legem связан с тем, что представления о справедливости и целесообразности у разных людей могут существенным образом различаться. Разрешить правоприменение contra legem можно будет только в тех случаях, если правоприменительные акты contra legem будут восприниматься большинством членов общества как справедливые и целесообразные.

Юристы по-разному решают для себя вопрос о принципиальной возможности вынесения незаконных, но справедливых и целесообразных правоприменительных решений. Представители нормативного (легистского, позитивистского) типа правопонимания считают правоприменение contra legem недопустимым, а представители естественно-правового (философского, аксиологического), либертарно-юридического и социологического типов правопонимания допускают возможность правоприменения contra legem с теми или иными оговорками.

Аргументы противников правоприменения contra legem были в исчерпывающем виде изложены еще в ХIХ веке. Они сводятся к следующему:

1. Правоприменение contra legem представляет собой особую разновидность правотворческой деятельности. Никакие правоприменяющие органы государства не имеют права осуществлять правотворческую деятельность, поскольку это противоречит принципам теории разделения властей.

2. Если разрешить должностным лицам государства применять право contra legem, то одни чиновники воспользуются этим правом, а другие нет. Неединообразие правоприменительных решений будет значительно большим злом и значительно большей несправедливостью, чем вынесение по одинаковым категориям дел одинаковых правоприменительных актов, пусть даже несправедливых и нецелесообразных. Предсказуемость правопорядка и единообразие правоприменительных решений для общества важнее, чем отдельные случаи принятия правоприменителями решений незаконных, но справедливых и целесообразных.

3. Представления о справедливости и целесообразности у всех правоприменителей разные, и справедливое и целесообразное, с точки зрения одного правоприменителя, решение может выглядеть несправедливым и нецелесообразным с точки зрения другого правоприменителя или с точки зрения определенной социальной группы.

4. Право выносить решения contra legem существенным образом расширяет возможность свободного усмотрения правоприменителей и увеличивает опасность их произвола, коррупции.

5. Правоприменение contra legem совершенно не устраняет обнаруженную правоприменителем правовую деструкцию, даже наоборот, только усугубляет ее, поскольку постепенно складывается устойчивая практика такого правоприменения, и законодатель уже не видит необходимости исправлять свою ошибку, а между тем в любой момент какой-нибудь чиновник или орган государства могут применить материально несовершенную, несправедливую и нецелесообразную норму закона не contra legem, а intro legem, то есть по ее точному смыслу. Если бы правоприменение contra legem было недоступно для правоприменителя, ему бы пришлось выносить достаточно жестокие решения на основании материально несовершенных норм права, вследствие чего люди, знающие о таких решениях, активно требовали бы от законодателя изменения или отмены несовершенной нормы и этого бы им удалось добиться довольно быстро.

Аргументы противников правоприменения contra legem были, в частности, очень подробно изложены известным представителем юридического позитивизма Г.Ф. Шершеневичем в его фундаментальной работе "Философия права. Том 1. Часть теоретическая. Общая теория права", которая издавалась дважды - с 1912 г. по 1914 г. в г.Москве, а потом в 1924 г. в Риге, без изменений*(1).

Г.Ф. Шершеневич и другие противники правоприменения contra legem правы, но они правы лишь в рамках той модели правоприменения contra legem, которую критиковали в своих работах.

Для этой модели характерно наличие у правоприменителя неограниченного свободного усмотрения при решении вопроса о том, применять право contra legem или не применять, а если применять, то каким образом.

Безусловно, такая модель правоприменения contra legem не может быть принята в правовом государстве, поскольку у нее отрицательных сторон намного больше, чем положительных. Но ведь можно разработать и ряд других моделей правоприменения contra legem, у которых положительные качества будут существенно перевешивать отрицательные.

Возможна модель, при которой, во-первых, правоприменение contra legem разрешено не любому суду, а лишь так называемым вышестоящим судам (трем высшим судам, а также судам субъектов Федерации и судам аналогично высокого уровня). Во-вторых, проект любого решения contra legem должен обсуждаться наиболее опытными судьями, а затем и президиумом данного суда. К обсуждению проекта решения должна быть привлечена общественность - лица, имеющие высокий уровень образования и культуры и обладающие достаточно большим жизненным опытом, а также неопороченной репутацией, добрым именем. При судах могут быть созданы специальные общественные комиссии для обсуждения проектов решения contra legem. В-третьих, решение contra legem в обязательном порядке должно быть рассмотрено Верховным Судом РФ или Высшим Арбитражным Судом РФ. Решение contra legem либо отменяется, либо официально публикуется, если высшие суды согласны с правовой позицией нижестоящего суда, а также, если они сами приняли решение contra legem, разрешая дело в качестве суда первой инстанции. В-четвертых, Конституционный Суд РФ должен быть наделен безусловным правом отмены решений contra legem. Он имеет право отменять решение contra legem, несмотря на то, что с этим решением уже согласились Верховный или Высший Арбитражный Суд. В-пятых, правом отмены решений contra legem должен быть наделен сам парламент, но при этом за отмену решения contra legem, одобренного Верховным или Высшим Арбитражным Судом и не вызвавшего возражений Конституционного Суда РФ, должно проголосовать квалифицированное большинство обеих палат парламента. В-шестых, если парламент квалифицированным большинством голосов подтвердил, что считает определенную правовую норму справедливой и целесообразной, то суды в течение установленного законом периода времени (например, в течение двух или трех лет) не имеют права выносить решения contra legem, связанные с этой правовой нормой. Однако, если парламент и Конституционный Суд РФ не имеют возражений против конкретного судебного решения contra legem, одобренного Верховным или Высшим Арбитражным Судом и опубликованного в официальном периодическом издании, то данное решение приобретает силу судебного прецедента. Таким образом, суды общей юрисдикции и арбитражные суды, как и Конституционный Суд РФ, могут выступать в качестве своеобразного "негативного законодателя".

Данная модель гарантирует и высокую степень единообразия судебных решений после того, как судам будет разрешено правоприменение contra legem, и высокую степень гибкости правового регулирования, одним из важных инструментов которого может стать правоприменение contra legem.

Представления о справедливости и целесообразности у разных судей могут отличаться. Поэтому применять право contra legem можно только в тех случаях, когда: 1) либо есть спор между субъектом частного права и государством и путем правоприменения contra legem этот спор решается в пользу субъекта частного права; 2) либо есть очевидные, естественные обязанности человека, закрепленные нормами общечеловеческой морали, избежать выполнения которых конкретному лицу позволяет материально несовершенная норма права.

Приведем примеры из практики, когда суды реально применяли право contra legem, несмотря на то, что юридическая доктрина это им категорически запрещала. Разумеется, само правоприменение contra legem осуществлялось под маской толкования права, и суды считали (или делали вид, что считали) свои решения абсолютно законными.

8 июля 1944 года был принят печально знаменитый Указ Президиума Верховного Совета СССР "Об увеличении государственной помощи беременным женщинам, многодетным и одиноким матерям, усилении охраны материнства и детства". Статья 20 этого Указа запрещала женщинам, родившим ребенка вне официально зарегистрированного брака, обращаться в суд с исками об установлении отцовства и взыскании алиментов с отца ребенка. Многие судьи, считая данную правовую норму исключительно несправедливой, придумали способ ее обхода. Они обратили внимание на то, что ст.42-3 Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР 1927 г. позволяет взыскивать алименты с фактического воспитателя на содержание детей, которые были приняты на воспитание. Вопреки ясно выраженной в Указе от 8 июля 1944 года воле законодателя, суды расширительно истолковали ст.42-3 КЗоБСО РСФСР. В результате сложилась судебная практика, когда суд мог легко возложить на почти любого отца внебрачного ребенка обязанность по уплате алиментов, объявив его при этом "фактическим воспитателем". Аналогичная позиция была выражена и в юридической науке. Например, профессор О.С. Иоффе в 1965 г. (а данная норма упомянутого Указа действовала до 1968 г.) писал: "Необходимо, чтобы воспитание было постоянным, что определяется не степенью его продолжительности (никаких сроков на этот счет в ст.42-3 КЗоБСО не предусмотрено), а действительными намерениями воспитателя в момент принятия ребенка на воспитание:"*(2).

В 80-е гг. суды нередко отказывали прокурорам в удовлетворении исков, связанных с самовольными постройками. Зачастую такие решения были незаконными, но справедливыми и целесообразными. Суды отмечали в решениях, что хотя ответчик построил дом без получения официального разрешения, но, во-первых, строительство дома не нарушило ничьих субъективных прав (например, новый дом построен на месте сгоревшего самим владельцем этого сгоревшего дома, и построен без нарушения строительных норм и правил), а, во-вторых, что изъятие дома в доход государства приведет к тому, что человек останется без жилья и государство должно будет предоставить ему жилье, причем, как правило, такой же или даже большей стоимости, чем изымаемый в доход государства дом.

В 80-е гг. любое государственное имущество, выброшенное на свалку, продолжало оставаться государственным, и никто не имел права взять со свалки это имущество и использовать для каких-либо своих целей. Если же он все-таки делал это, то совершал гражданское правонарушение и не становился собственником ни того, что он нашел на свалке, ни того, во что он свою находку переработал. Некоторые умельцы умудрялись находить на свалках детали, из которых можно было собрать мини-трактор. Прокуроры предъявляли иски о взыскании в доход государства этих мини-тракторов. Суды должны были такие иски удовлетворять, но вместо этого они могли, например, взыскать с гражданина по государственным расценкам стоимость металлолома такого же веса, как вес мини-трактора. Это составляло всего пять-шесть процентов рыночной цены мини-трактора, поэтому такие решения воспринимались всеми как справедливые и целесообразные.

На практике правоприменение contra legem осуществляют не только судебные, но также и другие органы государства, хотя, разумеется, они в этом, как и суды, не признаются. Например, в 90-е гг. следователи прокуратуры, получив на это устное согласие прокурора или его заместителя, иногда применяли право contra legem в следующих случаях: гражданин совершил притворную сделку так называемой купли-продажи автомашины по генеральной доверенности. Он заплатил продавцу деньги и, получив доверенность, стал титульным владельцем автомашины. Никаких сделок с автомашиной ее новый владелец не совершил. Через некоторое время этого человека убили в самой машине или возле нее. Автомашина осматривается и на нее налагается арест в целях ее сохранности. Родственники погибшего просят вернуть им автомашину, считая, что она входит в состав наследственного имущества. Следователь не имеет права передавать автомашину родственникам погибшего и объясняет им, что никаких юридических прав на автомашину у них нет, права есть у человека, который указан в доверенности как доверитель. Родственники погибшего отвечают, что не имеют и не будут иметь возможности связаться с доверителем, объясняя, по какой причине. Единственное законное решение для следователя в такой ситуации - организовать хранение автомашины на специальной стоянке, причем очевидно, что на этой стоянке машина будет находиться длительное время и с высокой степенью вероятности ее стоимость существенно снизится: она будет ржаветь, ее могут разбить, из нее могут украсть часть деталей. Следователю и прокурору жалко родственников погибшего, и они решают применить право contra legem: машина передается родственникам на "ответственное хранение", а те уже оформляют ее на себя, как правило, с помощью дачи взятки частному нотариусу. Поскольку "купля-продажа автомашины по генеральной доверенности" в 90-е гг. была явлением массовым, сомнений в том, что "доверитель" на самом деле был продавцом и получил деньги за автомашину, у следователя не возникает. Конечно, следователь и прокурор понимают, что "купля-продажа автомашины по генеральной доверенности" - это притворная сделка, и к лицам, ее совершившим, должны быть применены гражданско-правовые санкции. Однако чувство жалости к родственникам убитого человека является достаточным психологическим основанием для применения права contra legem.

Таким образом, практике известны случаи правоприменения contra legem, и хотя это случаи редкие, исключительные, они были, есть и будут в правовой системе, вследствие чего наука и законодатель должны выработать к ним свое отношение.

Наиболее часты случаи правоприменения contra legem в ситуации противоречия интересов частных и интересов публичных. (Примеры дел о самовольных постройках, купле-продаже автомашин по доверенности и исков, предъявленных к "самодельщикам".) Если правоприменитель убежден в том, что в конкретной норме законодатель абсолютно несправедливо предпочел публичные интересы интересам частным, то он должен иметь возможность проявить милостивое и гуманное отношение к человеку от имени государства. При этом в предложенной модели правоприменения contra legem решать этот очень сложный вопрос (о том, что более справедливо - предпочесть интересы частные интересам публичным или наоборот) будут несколько правоприменителей очень высокого уровня, а иногда, возможно, и депутаты парламента.

Более редкими и еще более сложными являются ситуации, когда есть очевидные, естественные обязанности человека, закрепленные нормами общечеловеческой морали, избежать выполнения которых конкретному лицу позволяет материально несовершенная норма права. (Пример с Указом от 8 июля 1944 года.) Здесь приходится сравнивать противоположные интересы частных лиц и удовлетворять одни из них за счет других. И решение contra legem в данном случае может оказаться очень и очень спорным.

Приведем пример из судебной практики конца 90-х гг., в котором судьи Московского городского и Верховного Судов РФ либо совершили грубейшую, элементарнейшую ошибку, либо применили право contra legem, но справедливым назвать их решение сложно.

Вячеслав Х. совершил убийство двух лиц из хулиганских побуждений. За это преступление он был обоснованно осужден Московским городским судом к 15 годам лишения свободы. Одновременно суд, удовлетворяя гражданский иск потерпевших, взыскал в их пользу всю сумму крупного денежного вклада, который был внесен в коммерческий банк на имя Вячеслава Х. Между тем данный вклад являлся совместной супружеской собственностью Вячеслава и Светланы Х., которые несколько лет жили на зарплату жены, а всю зарплату мужа вносили на пополнение банковского вклада. Деньги были нажиты не преступным путем и конфискации не подлежали.

Верховный Суд РФ оставил приговор без изменения, а кассационную жалобу осужденного и его защитников - без удовлетворения.

Приговор по данному делу в части удовлетворения гражданского иска - это либо ошибка, причем ошибка, совершенно невероятная для юристов такого высокого класса, как судьи Московского городского и Верховного Суда РФ, либо это сознательное решение contra legem. Предположим, что это на самом деле решение contra legem. Но является ли тогда оно справедливым? Что думали судьи, когда выносили и проверяли это решение? Почему Светлана Х., не имеющая никакого отношения к преступлению, совершенному мужем, должна нести гражданско-правовую ответственность за это преступление? Она ничем не виновата перед потерпевшими, она не связана с ними никакими правоотношениями и у нее нет даже моральной обязанности возмещать вред, причиненный ее мужем. Она не могла предотвратить преступление, не могла предположить, что оно совершится. Она постоянно уговаривала мужа не злоупотреблять спиртными напитками, пыталась повысить уровень его образования и культуры. Если бы судьи Московского городского суда до вынесения данного решения (именно как решения contra legem) обсуждали бы его с коллегами и представителями общественности, то вполне вероятно, что решение было бы вынесено иное, законное.

Правоприменение contra legem необходимо разрешить только вышестоящим судебным органам государства и при этом создать эффективную систему юридических гарантий, которые всячески препятствовали бы возможности судебного произвола. Если правоприменение contra legem существовало и существует в реальной правоприменительной практике, то очевидно, что оно будет существовать и дальше. И только от российского парламента зависит, в какой форме оно будет существовать: в скрытой, в виде якобы законных решений, либо в официальной, с максимумом гарантий против произвола. Скрытая же форма правоприменения contra legem, конечно, никаких гарантий против произвола не дает.

Для всех иных государственных органов, кроме вышестоящих судов, правоприменение contra legem должно быть запрещено.

Можно также отметить, что правоприменение contra legem не противоречит современной концепции разделения властей - теории сдержек и противовесов.

Более ста лет назад выдающийся российский теоретик государства и права профессор Н.М. Коркунов писал о том, что целью разделения властей является не разделение труда между различными органами государственной власти, а создание сложной системы совместного властвования, в которой разные государственные органы друг друга сдерживают и ограничивают.

Именно потому, что разделение властей не есть простое разделение труда между государственными органами, суды и могут, и должны участвовать в правотворческой деятельности.

Каждая власть государства должна определенным образом контролировать, сдерживать и ограничивать другие власти. Разумеется, очевидно, что законодательная власть лидирует и должна лидировать в нормотворческой деятельности органов государства. Но абсолютной монополии на нормотворчество нет ни у одной ветви государственной власти. Правоприменение contra legem - это своеобразный вид негативного судебного нормотворчества. Если законодатель по ошибке создает правовые нормы, абсолютно несправедливые и нецелесообразные, либо если нормы действующих законов, устаревая, становятся совершенно несправедливыми и нецелесообразными, то суд может, путем правоприменения contra legem, сделать то, что пока еще не успел, но, в принципе, должен сделать сам парламент. Суд как бы предвосхищает решение законодательного органа. Если же парламент настаивает на том, что конкретная правовая норма, признанная судебной властью совершенно несправедливой и нецелесообразной, для данного исторического периода жизни страны на самом деле является справедливой и целесообразной, то суды не могут более спорить по данному вопросу с законодателем. При этом сама воля законодателя должна быть выражена так, чтобы в ее содержании не было ни малейших сомнений, а это возможно лишь при условии принятия соответствующего решения квалифицированным большинством голосов.

В свое время профессор Г.Ф. Шершеневич высказал достаточно сильный аргумент против судебного правоприменения contra legem. Судья, столкнувшись с абсолютно несправедливой и нецелесообразной правовой нормой, не обязан применять право contra legem, даже если ему будет это разрешено. Следовательно, одни судьи будут выносить законные, но несправедливые решения, а другие судьи будут выносить решения незаконные, но справедливые. Это подорвет доверие общества к судебной власти, поскольку ее решения станут неединообразными.

Против аргумента Г.Ф. Шершеневича можно выдвинуть следующие возражения: во-первых, индивидуальное правовое регулирование общественных отношений, осуществляемое органами судебной власти, должно быть одновременно и гибким, и единообразным. Но эти принципы регулирования общественных отношений находятся в диалектическом противоречии друг другу: максимальное единообразие судебных решений исключает гибкость индивидуального правового регулирования, а большая гибкость судебных решений препятствует их единообразию. Предложенная выше схема, модель правоприменения contra legem есть попытка достижения равновесия между гибкостью и единообразием судебных решений. Во-вторых, поскольку решения contra legem публикуются, то можно будет обязать суды следовать этим решениям, а сами решения будут являться судебными прецедентами. Это обеспечит единообразие судебной практики в отношении правовых норм, абсолютная несправедливость и нецелесообразность которых была замечена судами при разрешении конкретного спора.

Разумеется, что в уголовно-правовых отношениях правоприменение contra legem должно быть, безусловно, запрещено.

В заключение отметим, что юристы уже не одно столетие спорят о возможности правоприменения contra legem. Спор этот, наверное, еще не скоро будет закончен. Однако факты правоприменения contra legem имеют место при всех политических режимах и во всех государствах, поэтому, наверное, спор этот должен быть решен в пользу возможности такого правоприменения, но при условии того, что оно будет считаться серьезнейшим упреком законодателю, и все случаи такого правоприменения в обязательном порядке будут обсуждаться в науке, рассматриваться в порядке надзора высшими органами судебной власти, и, может быть, даже обсуждаться в комиссиях и комитетах Государственной Думы.

А.В. Федотов,

старший преподаватель Государственного

университета - Высшая школа экономики (г.Москва)

"Журнал российского права", N 8, август 2002 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Шершеневич Г.Ф. Философия права. Т.1. Общая теория права. М., 1912-1914. С.704-716.

*(2) См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Ч.3. Л., 1965. С.274.