Реализация права на необходимую оборону (Е.М. Берлин, "Гражданин и право", N 9/10, сентябрь-октябрь 2002 г.)

Реализация права на необходимую оборону

К вопросу о введении в практику уголовного судопроизводства "оборонительной" экспертизы

Необходимая оборона представляет собою один из древнейших институтов уголовного права, поскольку возможность причинить нападающему вред ради сохранения собственной жизни, здоровья и имущества, а также для защиты третьих лиц, является таким же "естественным" правом, как право на жизнь или право собственности.

Необходимая оборона - это сдерживающий фактор в отношении насильственной преступности, так как перспектива получить немедленный и жесткий отпор представляется любому преступнику менее приятной, чем вероятность оказаться в руках правосудия и следующая затем длительная судебная процедура с неизвестным и, возможно, благоприятным исходом. Более того, пассивное поведение обороняющегося может вызвать у нападающего ощущение полной безнаказанности и, тем самым, спровоцировать эскалацию агрессивных действий с его стороны.

Поэтому уголовное законодательство должно, казалось бы, предоставлять обороняющемуся самые широкие возможности для отпора преступному посягательству, сохраняя лишь минимальные ограничения, призванные предотвратить злоупотребление этим правом. Гуманизм по отношению к преступнику необходим и уместен только тогда, когда он находится в руках правоохранительных органов и не представляет опасности для общества, но в момент преступного посягательства обороняющийся, находящийся в заведомо худших условиях, должен иметь право на использование самых эффективных средств защиты.

И, действительно, как следует из ч.3 ст.37 УК РФ и п.7 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. N 14 "О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств" превышением пределов необходимой обороны признается лишь явное очевидное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, когда посягающему без необходимости умышленно причиняется вред.

Однако возникает вопрос, по каким критериям можно определить, имелась ли в данной ситуации необходимость причинения посягающему конкретного вреда? В настоящее время этот вопрос отдан на усмотрение судей, которые, руководствуясь своим жизненным опытом, в каждом конкретном случае устанавливают для обороняющихся границы допустимого поведения. Между тем, большую часть судейского корпуса составляют женщины, и, кроме того, судьи являются работниками "умственного труда", и в силу указанных причин большинство из них имеет только теоретическое представление о реальном единоборстве.

Поэтому даже при всем желании не каждый судья может с необходимой точностью учесть, как того требует пункт 8 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. N 14, характер опасности, угрожавшей оборонявшемуся, его силы и возможности по отражению посягательства, а также все иные обстоятельства, которые могли повлиять на реальное соотношение сил посягавшего и защищавшегося (количество посягавших и оборонявшихся, их возраст, физическое развитие, наличие оружия, место и время посягательства и т.д.), поскольку решение данного вопроса требует от судьи специальных знаний и опыта.

Между тем, самооборона (или иначе рукопашный бой) давно уже выделилась в самостоятельную дисциплину, которая культивируется в различных силовых ведомствах, охранных организациях и спортивных обществах. Существуют обширные методические наработки в области техники и тактики реального боя, включающие в себя, в том числе, и алгоритмы поведения в различных криминогенных ситуациях, основанные на обобщении опыта по отражению агрессии*(1).

Таким образом, решение вопроса о наличии или отсутствии превышения пределов необходимой обороны требует специальных познаний, выходящих за рамки права и общей эрудиции и которых нет у большинства судей.

Представляется, что в целях защиты прав обороняющегося в уголовный процесс необходимо ввести "оборонительную" экспертизу, производство которой должно поручаться профессионалам в области самообороны, в ходе которой на основании имеющихся методических наработок должен решаться вопрос о наличии или отсутствии превышения пределов необходимой обороны, с последующей оценкой выводов эксперта судом. Можно предположить, что в результате резко сократится количество приговоров, которые вызывают справедливое недоумение и возмущение со стороны общественности.

Для примера приведу несколько подходов, сложившихся в судебной практике, которые вступают в противоречие с рекомендациями специалистов по самообороне.

Так, среди юристов считается очевидным, что с момента прекращения преступного посягательства, которое обычно выражается в отсутствии агрессивных действий со стороны нападающего, обороняющийся не имеет права применять к нему какое-либо насилие, а в противном случае должен нести за это ответственность.

Между тем, среди специалистов существует однозначное мнение, что безопасность обороняющегося, жизнь или здоровье которого были поставлены под угрозу, может гарантировать только причинение нападающему таких повреждений, которые лишают его физической возможности продолжать посягательство, а временная передышка позволяет ему восстановить свою способность к насильственным действиям.

В связи с этим в зависимости от конкретных обстоятельств дела необходимо считать правомерным "добивание" преступника, а именно причинение ему таких повреждений, которые гарантированно лишают его возможности продолжить посягательство, в том случае, если обороняющийся не может с полной уверенностью констатировать, что посягательство завершилось.

Кроме того, в судебной практике широко распространен "механический" подход к определению соразмерности средств защиты и нападения, который нередко приводит к тому, что, к примеру, применение оружия против невооруженного преступника при отсутствии явной угрозы жизни защищающегося однозначно квалифицируется как превышение пределов необходимой обороны.

Между тем, в силу названных выше причин судьи не всегда бывают осведомлены о том, что к летальному исходу может привести даже удар кулаком средней силы в область шеи или виска, поэтому в каждом случае с учетом всех обстоятельств дела необходимо определять вероятность подобных последствий и на этом основании решать вопрос о возможности применения оружия.

Кроме того, подлежит обсуждению вопрос о том, можно ли при отсутствии прямой угрозы жизни и здоровью обороняющегося возлагать на него обязанность обмениваться с невооруженным преступником ударами и не применять оружия ради сомнительной цели в виде охраны здоровья нападающего, т. е. можно ли принуждать законопослушного гражданина переносить физическую боль и связанные с ней нравственные страдания, при наличии возможности избежать этого пусть даже путем причинения тяжкого вреда здоровью агрессора?

Вообще определение соответствия средств защиты характеру и опасности посягательства зависит от того, какую цель ставит перед собой законодатель, предоставляя гражданам право на необходимую оборону: сохранение только их жизни, здоровья или ограждение их от любого негативного воздействия со стороны преступных элементов, в том числе от физической боли, оскорблений и т. д.

Исходя из принципов, закрепленных в ст.3, 18, 20, 21, п.2 ст.45 Конституции РФ, целью института необходимой обороны должна считаться максимально полная защита прав и законных интересов обороняющегося, и в связи с этим при решении вопроса о соответствии средств защиты характеру и опасности посягательства, а также о том, была ли необходимость в причинении нападающему конкретного вреда, эксперт, проводящий оборонительную экспертизу, и суд должны руководствоваться тем, что защищающийся, здоровье которого находится под угрозой, имеет право применить такие средства защиты, которые гарантируют ему немедленное и окончательное пресечение преступного посягательства, независимо от ущерба, который может быть причинен нападающему.

При наличии нескольких возможностей, позволяющих достигнуть такого эффекта, обороняющийся обязан использовать те из них, которые повлекут за собой причинение нападающему наименьшего вреда. Можно предположить, что иное истолкование в правоприменительной практике положений ст.37 УК РФ вступает в противоречие с Конституцией РФ и может стать предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ.

При проведении оборонительной экспертизы перед экспертом могут быть поставлены следующие вопросы.

Имелась ли реальная угроза жизни обороняющегося, а если нет, то были ли у него основания предполагать ее наличие?

Имелась ли реальная угроза здоровью обороняющегося или угроза повреждения или уничтожения его имущества, а если нет, то были ли у него основания предполагать их наличие?

Имелась ли возможность у обороняющегося, исходя из его физической подготовки, состояния здоровья и т.д., использовать более мягкие средства защиты, которые, тем не менее, привели бы к немедленному и окончательному пресечению посягательства?

Знал ли обороняющийся о наличии у него возможности использовать более мягкие средства защиты, а также о том, что их использование привело бы к немедленному и окончательному пресечению посягательства?

Можно предположить, что при наличии необходимости возможно проведение комплексной психолого-оборонительной, оборонительно-психиатрической или оборонительно-медицинской экспертизы.

Остается дискуссионным вопрос о возможности необходимой обороны в случае, если преступное посягательство выражается в оскорблении потерпевшего. Между тем, анализ "уличной" преступности позволяет прийти к выводу о том, что оскорбление обычно предшествует применению физического насилия и является своеобразной проверкой на способность оказать сопротивление. В то же время, ответная грубость, даже содержащая признаки оскорбления, в некоторых случаях может заставить преступников отказаться от своих планов и поискать более удобную жертву.

Но даже в том случае, если нет оснований полагать, что оскорбления являются прелюдией к нападению, было бы несправедливо возлагать на законопослушного гражданина обязанность переносить их, под тем предлогом, что у него имеется возможность обратиться в суд в порядке частного обвинения с заявлением о возбуждении уголовного дела. Мало того, что она нередко отсутствует, поскольку в случае оскорбления со стороны незнакомых лиц в обстановке, не позволяющей установить их личность, потерпевший обычно не может указать суду данные о гражданине, привлекаемом к уголовной ответственности, как того требует подпункт 4 п.5 ст.318 УПК РФ, что влечет за собой возвращение заявления о возбуждении уголовного дела, а затем и отказ в его принятии к производству (п.1 ст.319 УПК РФ). Но даже в том случае, если уголовное дело будет возбуждено, потерпевший не всегда может быть уверен, что правонарушитель понесет хотя бы какое-то наказание потому, что в силу невысокой общественной опасности оскорбления совершившие его лица периодически попадают под амнистию или приговариваются к условным наказаниям.

Таким образом, предусмотренная законодательством процедура рассмотрения дел частного обвинения не всегда гарантирует защиту прав потерпевшего и предотвращение совершения аналогичных преступлений со стороны осужденного.

В связи с этим, в силу вышеуказанных конституционных принципов потерпевший не может быть лишен возможности требовать от оскорбляющего его лица прекращения преступных действий, а в случае их продолжения принять меры, направленные на их пресечение.

В силу того, что страдания лица, подвергающегося оскорблениям, значительно меньше тех, которые испытывает человек при применении к нему насилия, защита от оскорбления с помощью физического воздействия на правонарушителя должна считаться превышением пределов необходимой обороны. В то же время потерпевший вполне может причинить правонарушителю нравственные страдания, путем ответного оскорбления, которое заставит последнего прекратить преступное посягательство, что не противоречит ст.37 УК РФ.

Не меньше вопросов вызывает возможность причинения вреда здоровью нападающего, а также лишение его жизни в случае посягательства на собственность. Судебная практика обычно исходит из того, что жизнь и здоровье человека являются неизмеримо более значимыми ценностями, чем имущество, и в связи с этим возможности собственника по отражению преступного посягательства значительно сужаются.

В условиях, когда правоохранительные органы не могут гарантировать надлежащую защиту материальных ценностей, принадлежащих частным лицам, это приводит к тому, что завладение чужим имуществом нередко происходит в наиболее дерзких и циничных формах, а в положении обвиняемых оказываются не только правонарушители, но и те, кто попытался оказать им сопротивление.

В связи с этим предлагается возложить на лицо, отражающее посягательство на имущество, обязанность по предупреждению нападающего о применении оружия или иных средств, которые могут причинить ему вред, и дать достаточно времени для прекращения противоправных действий, если это не является невозможным или неуместным. Однако, если предупреждение не возымеет действия, и, следовательно, действия преступника будут носить особо циничный и дерзкий характер, защищающийся вправе использовать указанные средства, стараясь причинить нападающему наименьший вред.

Ответственность защищающегося за превышение пределов необходимой обороны в этом случае должна наступать только при наличии в его действиях прямого умысла на причинение вреда, который не был необходим для защиты имущества и задержания преступника.

Следует отметить противоречивость последних тенденций в развитии законодательства о необходимой обороне. С одной стороны, Федеральный закон от 14 марта 2002 г. N 29-ФЗ "О внесении изменения в ст.37 Уголовного кодекса Российской Федерации" значительно расширил рамки дозволенного, освободив обороняющегося от необходимости следить за соответствием средств защиты опасности, которая угрожает его жизни или жизни третьих лиц, но с другой стороны, вступивший в силу с 1 июля 2002 г. Кодекс об административных правонарушениях РФ исключил совершение административного правонарушения в состоянии необходимой обороны из перечня обстоятельств, влекущих освобождение от административной ответственности. Данное "нововведение" нельзя рассматривать иначе, как ошибку законодателя, которая должна быть исправлена в ближайшее время.

Разрыв между судебной практикой и опытом, накопленным в области защиты от преступных посягательств, приводит к нарушению прав граждан, а также культивирует в них пассивность и нежелание давать опор преступникам из опасений вступить в конфликт с законом, что, несомненно, вносит свою лепту в ухудшение криминогенной обстановки.

Отсутствие четких критериев допустимого поведения при отражении агрессии, которые были бы основаны не на умозрительных представлениях, а на реальном опыте, нередко приводит к тому, что на скамье подсудимых оказываются люди, совершившие общественно полезные действия, связанные с причинением вреда преступникам.

В связи с этим имеется настоятельная необходимость в скорейшей выработке указанных критериев и в том, чтобы приоритетом судебной практики стала, наконец, защита прав и законных интересов обороняющегося.

Е.М. Берлин,

юрист

"Гражданин и право", N 9/10, сентябрь-октябрь 2002 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См., например: Ознобишин Н.Н. Искусство рукопашного боя. М.: НКВД РСФСР, 1930; Ли Б. и Уйехара М. Методика борьбы, книги 1-4. М.: Здоровье народа, 1993; Тарас А.Е. Боевая машина: Руководство по самозащите. Минск: Харвест, 1999.