К вопросу о дипломатической защите транснациональных корпораций (Д.Л. Лысенко, "Журнал российского права", N 9, сентябрь 2002 г.)

К вопросу о дипломатической защите
транснациональных корпораций

Ожидаемое вступление Российской Федерации во Всемирную торговую организацию неизбежно повлечет за собой увеличение масштаба деятельности зарубежных транснациональных корпораций (ТНК) на территории нашей страны. В связи с этим особую актуальность приобретает вопрос о возможности дипломатической защиты ТНК со стороны государств их базирования. Кроме того, в такой защите могут нуждаться и отечественные ТНК, действующие за пределами России.

Вопросы дипломатической защиты ТНК привлекли особое внимание юристов в связи с проведенной в 50-60-х годах XX в. освободившимися от колониальной зависимости государствами национализацией иностранной собственности. Подавляющая часть национализированной таким образом собственности принадлежала предприятиям ТНК промышленно развитых стран, правительства которых предприняли ряд различных мер в интересах пострадавших ТНК, включая и меры дипломатической защиты.

В целом она осуществлялась достаточно эффективно, и для защиты своих интересов развивающиеся страны вынуждены были предпринять ответные действия. К ним, в частности, относилось применение доктрины Кальво, названной по имени известного аргентинского дипломата. Суть ее сводилась к двум основным положениям: во-первых, решения иностранных лиц в отношении принимающего государства должны приниматься исключительно судами этого государства, во-вторых, государства базирования иностранных лиц не имеют в отношении них права дипломатической защиты, им предоставляются такие же права, как и собственным гражданам*(1). Указанная доктрина нашла свое выражение во внутреннем законодательстве некоторых развивающихся стран, а также в заключаемых ими соглашениях с иностранными инвесторами.

Что же следует понимать под дипломатической защитой? Согласно определению, данному В.В. Епифановым, дипломатическая защита - это предъявление государством претензий другому государству, когда последнее, нарушив нормы международного права, наносит ущерб физическому (юридическому) лицу, обладающему гражданством (национальностью) государства-истца, и этот ущерб не возмещается внутренними средствами правовой защиты государства-ответчика*(2).

Первоначально институт дипломатической защиты касался только физических лиц, как правило, являвшихся гражданами государств, предоставлявших им такую защиту. В дальнейшем действие данного института распространилось и на юридические лица. При этом возникло множество проблем. Среди них особо следует выделить отсутствие единообразных критериев, которым должны соответствовать юридические лица для получения дипломатической защиты со стороны государств.

Количество таких проблем значительно возрастает, когда в дипломатической защите нуждается ТНК с ее многочисленными подразделениями в разных странах и комплексными взаимосвязями между ними. В подтверждение можно сослаться на слова известного профессора А. Фатуроса: "От такой доктрины (доктрины дипломатической защиты. - Д. Л.), созданной для защиты людей, у которых возникли проблемы в иностранных государствах, теперь требуется заботиться о проблемах многонациональных корпораций... Эта доктрина неадекватна. Она не отвечает современным способам ведения дел..."*(3).

Но возможно ли предоставление дипломатической защиты ТНК в целом? Для этого необходимо ответить на два вопроса, касающихся дипломатической защиты юридических лиц: во-первых, предусмотрено ли право на дипломатическую защиту юридических лиц международным правом и, во-вторых, принадлежит ли такое право государству, предоставляющему дипломатическую защиту, или конкретному юридическому лицу, пользующемуся ею.

По нашему мнению, ответ на первый вопрос должен быть, безусловно, положительным. Институт дипломатической защиты существует в течение длительного времени в международном обычном праве. В связи с этим приведем мнение судьи Международного суда ООН Ф. Джессепа, который в своем особом мнении по знаменитому делу Вarcelona Тractiоп указал следующее: "Вне всяких сомнений, что в соответствии с международным правом государство вообще имеет право распространять свою дипломатическую защиту на корпорацию, имеющую его национальность или национальную принадлежность, как это именуется точнее"*(4).

Кроме того, возможность осуществления права государства на дипломатическую защиту юридических лиц предусмотрена и в ряде международных договоров. Так, в ст.5 Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г.*(5) одна из консульских функций формулируется так: "Защита в государстве пребывания интересов представляемого государства и его граждан (физических и юридических лиц) в пределах, допускаемых международным правом".

В настоящее время нормы международного права, касающиеся дипломатической защиты, практически не кодифицированы. Тем не менее определенная работа по их кодификации проводится. Так, Комиссией международного права ООН был разработан ряд статей, в которых, в частности, дается определение дипломатической защиты, устанавливаются порядок и условия ее предоставления, определяется круг лиц, имеющих право претендовать на ее получение, а также регламентируются иные вопросы*(6). В дальнейшем указанные статьи могли бы стать основой для универсального многостороннего соглашения в сфере дипломатической защиты.

При ответе на второй вопрос необходимо иметь в виду следующее. В теории международного права существуют три основные концепции о сущности дипломатической защиты: классическая, объективистская и смешанная. В соответствии с классической концепцией право требования возмещения ущерба, причиненного физическому либо юридическому лицу иностранным государством, принадлежит исключительно государству, которое использует его по своему усмотрению. Объективистская концепция такое право требования признает за тем лицом, которому причинен ущерб. И, наконец, смешанная концепция сочетает в себе элементы первых двух теорий*(7).

По нашему мнению, наиболее оптимальной является классическая концепция. Ее применимость к юридическим лицам подтверждается решениями Международного суда ООН по делу Ваrсеlопа Traction, Light and Power Company, Limited от 5 февраля 1970 года*(8) и по делу Elettronica Sicula S. p. A. (ELSI) от 20 июля 1989 года*(9), в которых право на осуществление дипломатической защиты признается именно за государствами. В этих решениях содержатся положения, связанные с дипломатической защитой транснациональных корпораций.

В получившем широкую известность деле Barcelona Traction Суд отказал в иске правительству Бельгии, поданном им против правительства Испании при осуществлении дипломатической защиты бельгийских физических и юридических лиц. Они владели 85 процентами акций канадской компании "Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited", дочерние предприятия которой, расположенные в Испании, в результате, как утверждалось в заявлении Бельгии, незаконных действий испанских властей перешли в собственность испанских лиц. Тем самым бельгийским акционерам были причинены убытки в размере около 90 млн. долларов.

В основу решения Суда было положено существующее практически во всех национальных правовых системах правило, согласно которому имущественные права акционеров и компании раздельны. Поэтому причинение ущерба интересам бельгийских акционеров, явившееся результатом ущерба правам компании, недостаточно для удовлетворения иска. Надлежащим государством, которое могло бы предъявить иск в таком случае, является государство национальности компании, то есть Канада. В своем решении Суд указал, что "при отнесении корпораций к государствам для целей дипломатической защиты международное право основано, но только в ограниченной степени, на аналогии с правилами, регулирующими гражданство физических лиц. Традиционное правило предоставляет право дипломатической защиты корпорации государству, по закону которого оно учреждено и на чьей территории оно имеет свой зарегистрированный офис (siege). Эти два критерия были подтверждены длительной практикой и многочисленными международными документами"*(10). Однако далее в своем решении Суд отмечает, что "...практика некоторых государств состояла в том, что дипломатическая защита предоставлялась компании, учрежденной по их законам, только если она имела свое расположение (siege social) или правление, или центр контроля на своей территории либо если большинство или существенная часть акций находилась в собственности лиц соответствующего государства"*(11). Таким образом, Суд признает существование в практике государств и иных критериев в дополнение к названным им выше в целях осуществления государствами дипломатической защиты. Но ни один из критериев определения "реальной связи" между компанией и государством не получил, по мнению Суда, всеобщего признания.

И действительно, ряд государств обусловливает возможность предоставления дипломатической защиты различными обстоятельствами. В частности, в США, помимо наличия инкорпорации, требуется, чтобы лица этой страны обладали минимум пятьюдесятью процентами выпущенных в обращение акций корпорации*(12).

В деле, по которому было принято второе из упомянутых решений Международного суда ООН, Соединенные Штаты Америки обратились в Суд с иском к Итальянской Республике в защиту интересов двух американских компаний, владевших в совокупности 100 процентами акций итальянской компании "Elettronica Sicula S. p. A.". В результате действий итальянских властей в отношении последней, как утверждалось в заявлении США, были нарушены положения Договора о дружбе, торговле и навигации между США и Италией и нанесен ущерб американским акционерам. И хотя Суд отказал в иске, установив, что Италия не совершала указанные нарушения, существенное значение имеет сам факт рассмотрения им данного дела, явившегося результатом осуществления государством дипломатической защиты своих юридических лиц.

В связи с этим судья Ода в своем особом мнении по данному делу, соглашаясь с резолютивной частью решения, тем не менее указывает, что США защищали интересы своих лиц как акционеров итальянской компании, в то время как Суд в своем решении по делу Barcelona Traction определил, что права акционеров как таковые лежат за пределами дипломатической защиты по общему международному праву. Договор же о дружбе, торговле и навигации не был направлен ни на изменение статуса акционеров, ни на расширение каким-либо образом их прав*(13).

Представляется, что проведенное здесь противопоставление некорректно. В деле Elettronica Sicula, как утверждалось, были непосредственно нарушены акционерные права американских компаний, в то время как в деле Barcelona Traction проблема состояла в предполагаемом нарушении акционерных прав компании Barcelona, но не акционеров последней. Поэтому речь могла бы идти только о дипломатической защите компании Barcelona, предоставляемой Канадой, что и было отражено в решении Международного суда.

Таким образом, можно утверждать, что право оказания дипломатической защиты принадлежит именно государству, а соответствующие юридические лица вправе лишь ходатайствовать о ее предоставлении в соответствии с нормами, содержащимися в национальном законодательстве государства и в международном праве. Субъективным правом на дипломатическую защиту, которому соответствовала бы безусловная обязанность государств такую защиту предоставить, они, согласно нормам международного права, не обладают.

В деле Barcelona Traction Международный суд установил определенные ограничения на возможность осуществления дипломатической защиты в отношении транснациональных корпораций. Можно заключить, что каждое государство вправе осуществлять дипломатическую защиту лишь в отношении определенного круга юридических лиц, обладающих национальностью данного государства и (или) иными признаками в соответствии с национальным законодательством государства и международным правом. Но таким образом невозможно предоставление дипломатической защиты со стороны какого-либо отдельного государства всей ТНК по причине нахождения ее подразделений, являющихся самостоятельными субъектами права, в различных государствах.

Однако не все ученые придерживаются такого мнения. Так, известный итальянский юрист Ф. Франчиони считает, что в силу ряда причин между государством и ТНК сложился иной тип связи, нежели "национальность", связывающая обычные юридические лица и государства, а именно политико-юридический контроль со стороны государства происхождения за всеми составными частями ТНК. С дипломатической защитой ТНК может выступать лишь то государство, которое в состоянии осуществлять контроль на международном уровне и предотвращать деятельность ТНК, могущую создать конфликт в отношениях между государствами. А поскольку в отношении ТНК таким государством может быть только государство происхождения ТНК, то ему и принадлежит право оказания дипломатической защиты всей ТНК в целом*(14).

Однако в свете приведенных решений Международного суда, отражающих сложившуюся практику дипломатической защиты, одного такого контроля за деятельностью всех подразделений ТНК со стороны материнской компании недостаточно для осуществления дипломатической защиты государством этой компании в отношении всей ТНК. Тем не менее это не означает, что дипломатическая защита всех подразделений ТНК каким-либо одним государством запрещена международным правом при любых обстоятельствах. Она возможна, например, в случае заключения международных договоров, в которых в качестве критерия предоставления дипломатической защиты компаниям, расположенным в договаривающихся государствах, использовался бы не критерий национальности, а критерий собственности*(15), когда государство лица, обладающего определенной долей в уставном капитале компании, расположенной в другом государстве, могло бы осуществлять дипломатическую защиту последней.

Кроме того, в деле Barcelona Traction Международный суд ООН обозначил два исключения из существующего в международном праве общего правила об осуществлении дипломатической защиты только государством национальности компании для целей возмещения ей ущерба: во-первых, в случае прекращения существования компании, и, во-вторых, в случае неспособности государства, которое должно осуществлять защиту, предпринимать необходимые действия*(16).

Таким образом, теоретически возможны ситуации, когда государство осуществляло бы дипломатическую защиту нескольких компаний, в том числе и тех, которые не обладают его национальностью. Круг таких компаний может даже совпадать с кругом компаний, входящих в ту или иную ТНК. Однако можно ли в этом случае утверждать, что дипломатическая защита предоставляется ТНК в целом?

Ответ должен быть, безусловно, отрицательным. Речь может идти лишь о предоставлении дипломатической защиты отдельным компаниям, но не ТНК в целом как особому субъекту права, поскольку последняя не обладает правосубъектностью ни в рамках национальных правовых систем, ибо они не подпадают под юрисдикцию какого-либо одного государства, ни в рамках международного права. Поэтому невозможно, по нашему мнению, предоставление дипломатической защиты ТНК как особым образованиям даже в том случае, если круг компаний, которым она предоставляется, совпадает с какой-либо транснациональной корпорацией.

Д.Л. Лысенко,

преподаватель кафедры международного права

и правоведения Ростовского государственного университета

"Журнал российского права", N 9, сентябрь 2002 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Robinson P. The Question of a Reference to International Law in the United Nations Code of Conduct on Transnational Corporations. New York, 1986. P. 12.

*(2) См.: Епифанов В.В. Правовые аспекты дипломатической защиты физических и юридических лиц: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С.9.

*(3) Цит. по: Lillich R. B. The Diplomatic Protection of Multinational Corporations // The New Sovereigns; Multinational Corporations as World Powers / Ed. by A.A.Said and L. R. Simmons. Englewood Cliffs, 1975. P. 117.

*(4) См.: I. C. J. Reports, 1970. P. 182.

*(5) См.: Венская конвенция о консульских сношениях от 24 апреля 1963 года // Международное публичное право: Сб. документов в 2-х томах. Т. 1 / Сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. М., 1996.

*(6) Подробнее об этих статьях см.: Zieck M. Codification of the Law on Diplomatic Protection: the First Eight Draft Articles // Leiden Journal of International Law. 2001. Vol. 14. No. 1. P. 209-232.

*(7) См.: Епифанов В.В. Указ. соч. С.9.

*(8) См.: I. C. J. Reports, 1970.

*(9) См.: I. C. J. Reports, 1989.

*(10) См.: I. C. J. Reports, 1970. Р. 42.

*(11) Ibid.

*(12) См.: Lillich R. B. Op. cit. P. 113.

*(13) См.: I. C. J. Reports, 1989. Р. 83-93.

*(14) См.: Ляликова Л.А. Правовые проблемы транснациональных корпораций (научно-аналитический обзор). - В сб.: Актуальные проблемы современного буржуазного гражданского права. М., 1983. С.129-132.

*(15) См.: Sacerdoti G. Foreign and Foreign-Owned Corporations in International Economic Law // Progress and Undercurrents of Public International Law. Vol. 2. Foreign Investment in the Present and a New International Economic Order / Ed. by D. C. Dicke. Switzerland, 1987. P. 308.

*(16) См.: I. C. J. Reports, 1970. P. 43.